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	진실과화해

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12.12, 5.18 1심재판 판결문

   12.12, 5.18 1심재판 판결문

[판결이유 설명문]
(피고인) 1.전두환 2.노태우 3.유학성 4.황영시 5.차규헌 6.박준병.최세창 8.장세동 9.허화평 10.허삼수 11.이학봉 12.박종규 13.신윤희 14.이희성
15.주영복 16.정호용.
(주문) 피고인 전두환을 사형에, 피고인 노태우를 징역 22년6월에 피고인 황영시, 같은 허화평, 같은 이학봉, 같은 정호용을 각 징역 10년에,
피고인 유학성, 같은 최세창, 같은 허삼수, 같은 이희성을 각 징역 8년에, 피고인 차규헌, 같은 장세동, 같은 주영복을 각징역 7년에, 피고인 박종규, 같은 신윤희를 각 징역 4년에 각 처한다.
이 판결 선고전 구금일수 중 2백80일을 피고인 노태우에 대한 위형에, 각 1백80일을 피고인 유학성, 같은 황영시, 같은 이학봉에 대한 위 각 형에, 각 1백75일을 피고인 최세창, 같은 장세동에 대한 위 각 형에, 각 2백5일을 피고인 허화평, 같은 허삼수, 같은 정호용에 대한 위 각 형에 각 산입한다.
피고인 전두환으로부터 금 2천2백59억5천만원을, 피고인 노태우로 부터 금 2천8백38억9천6백만원을 각 추징한다.
피고인 박준병은 무죄. 피고인 박준병에 대한 판결의 요지 및 피고인 황영시, 같은 정호용에 대한 각 내란목적 살인의 점에 대한 판결의 요지를 공시한다.

1. 범죄사실 요지
뒤에서 살펴보는 증거에 의하여 인정되는 범죄사실을 공소사실에 기초하여 다음과 같이 인정합니다.
먼저 제1범죄사실(세칭 12·12사건)은 공소사실중 범행의 동기부분은 대부분을 삭제하고 피고인들이 군의 주도권을 장악하기 위한 것으로만 정리하고 피고인들의 실행행위 중 피고인 박종규에 대한 부분은 피고인 박종규가 특전사령관 집무실 방향에서 총격을 받고 그후 위 집무실에 있던 정병주 특전사령관 및 김오랑 비서실장에게 사격을 가한 것으로 정리하고 그외 정승화 총장 연행, 육본측의 병력동원 저지행위, 피고인들측의 각 병력동원행위 및 그 과정에서의 살해 및 살해미수 등이 그 내용이다.
다음 제2범죄사실(세칭 5·17, 5·18사건)은 검찰이 경과사실 및 국헌문란행위라고 밝힌 부분은 모두 삭제하고 범행의 모의과정과 실행행위인 학생 등 체포, 국무회의장 병력배치, 비상계엄 전국확대 선포, 계엄군 배치, 계엄포고 10호 발령, 신민당 총재 가택연금, 국회의사당 점거 및 봉쇄, 광주시위 초기진압, 자위권 발동과 계엄군의 발포, 광주재진입작전 실행, 공직자 숙정, 언론인 해직, 소요 배후조종자 기소 등 언론기관 통폐합, 정치활동 규제조치, 대법원판사 사직강요 등의 행위를 하였다가 비상계엄을 해제함으로써 폭동행위를 종료한 것으로 정리합니다.
다음 제3범죄사실(피고인 전두환·정호용의 세칭 비자금사건)은 피고인 전두환이 대통령으로 재직하면서 1980년 11월부터 1987년 2월까지 직무와 관련하여 모두 43인의 기업주로부터 모두 합계 금 천2백59억5천만원의 뇌물을 수수한 내용이고 피고인 정호용은 피고인 전두환이 위 뇌물을 수수함에 있어 그 중 1백억원의 뇌물을 수수하는 것을 방조한 내용입니다.
제4범죄사실(피고인 노태우의 세칭 비자금사건)은 피고인 노태우가 대통령으로 재직하면서 1988년 3월부터 1993년 1월까지 직무와 관련하여 모두 35인의 기업주로부터 합계 금 2천8백38억9천6백만원의 뇌물을 수수한 내용이고 공소사실중 뇌물공여자가 "일정한 이익을 기대하면서"라고 기재된 부분은 뇌물의 명목이나 뇌물수수의 범위에 해당되지 아니한다고 보아 이를 삭제하는 것으로 정리합니다.

2. 증거의 요지
  제1범죄사실은 피고인들의 이 법정에서의 이에 일부 부합하는 취지의 각 진술과 증인 구정길 등 18인의 증인의 이 법정에서의 이에 전부 또는 일부 부합하는 각 진술, 검사가 피고인들 및 위 증인들에 대하여 작성한 각 피의자 신문조서 및 각 진술조사와 검사가 이 법정에 출석하지 아니한 박희도 등 4인에 대하여 작성한 각 피의자 신문조서 및 진술조서의 이에 전부 또는 일부 부합하는 각 진술기재 12·12사건 수사기록에 편철된 차량통제기록부 등 11개의 증거서류의 각 기재, 각 압수물의 현존 등에 의하여 이를 인정할 수 있다
  제2범죄사실은 피고인들의 이 법정에서의 이에 일부 부합하는 각 진술과 증인 신현확 등 28인의 증인의 이 법정에서의 이에 전부 또는 일부 부합하는 각 진술, 검사 및 군검찰관이 피고인들 및 위 증인들에 대하여 작성한 각 피의자 신문조서 및 각 진술조서와 검사가 이 법정에 출석하지 아니한 유양수 등 2인에 대하여 작성한 피의자 신문조서·진술조서의 이에 전부 또는 일부 부합하는 각 진술기재,5·17, 5·18사건 수사기록에 편철된 육본상황일지 등 37개의 증거서류의 각 기재 등에 의하여 이를 인정할 수 있다.
제3범죄사실은 피고인 전두환 등 6인의 피고인들의 이 법정에서의 이에 전부 또는 일부 부합하는 각 진술, 검사가 작성한 위 피고인들에 대한 각 피의자 신문조서와 정주영 등 85인에 대하여 작성한 각 진술조서의 각 진술기재, 김종상 등 10인이 작성한 각 진술서의 각 기재, 18개의 수사보고의 각 기재 등에 의하여 이를 인정할 수 있다
  제4범죄사실은 피고인 노태우 등 14인의 피고인들의 이 법정에서의 전부 또는 일부 부합하는 각 진술, 검사가 위 피고인들에 대하여 작성한 각 피의자 신문조서 및 각 진술조서, 홍영호 등 70인에 대하여 작성한 각 진술조서의 이에 전부 또는 일부 부합하는 각 기재, 수사기록에 편철된 수사보고 등 7개 증거서류에 의하여 이를 인정할 수 있다.
  판시 첫머리의 전과의 점은 피고인들의 이 법정에서의 진술과 범죄경력 조회결과 보고의 기재에 의하여 이를 인정할 수 있다.

[피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단]
<제1범죄사실에 대하여>
1. 공소권 남용(피고인 전두환, 같은 노태우, 같은 유학성, 같은 황영시, 같은 차규헌, 같은 최세창, 같은 장세동, 같은 허화평, 같은 허삼수,
                   같은 이학봉,         같은 박종규, 같은 신윤희)
가. 주장
  검찰은 이 사건에 대하여 기소유예결정을 하였다가 그 후 위 결정을 번복하여 이 사건 공소를 제기한 것은 공소권을 남용함으로써 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당하므로 공소기각되어야 한다고 주장한다.
나. 판단
  검사는 형사소송법 제246조, 247조의 규정에 따라 범죄의 구성요건에 해당하여 형사적 제재를 가함이 상당하다고 판단되는 경우에는 공소를 제기할 수도 있고 또 형법 제51조 소정의 제반사정을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수도 있는 재량권이 있으므로(대법원 90년 9월25일 선고 90도1613 판결 참조) 검사가 이 재량권의 행사에 따라 공소제기하였다 하여 공소권을 남용한 경우에 해당한다고 할 수는 없다.  수사기록에 편철된 불기소 기소중지사건 기록(서울지방검찰청 95형 제129453, 140469, 144115호 사건 수사기록 17406정부터 17524정까지)의 기재에 의하면 서울지방검찰청은 1994년 10월29일에 피고인들에 대한 이 사건 범죄사실에 관하여 기소유예결정을 한 사실을 인정할 수 있고 한편 위 불기소 결정이후인 1995년 10월께 피고인 전두환, 같은 노태우에 대한 뇌물수수혐의가 드러나고 그 후 1995년 12월21일에 국회에서 이 사건 범행의 공소시효의 연장을 주된 내용으로 하는 5·18민주화운동 등에 관한 특별법을 제정하자 서울지방검찰청이 1995년 12월29일 이 사건에 관하여 5·18특별법 제정 등 사정변경을 이유로 수사를 재기하여 그 수사결과에 터잡아 이 사건공소에 이른 사실은 기록상 명백하다.
  위 인정사실에 비추어 볼 때 검사가 최초에 이 사건 범죄사실에 기소유예결정을 하였다가 그 후 일부 피고인들에 대한 새로운 범죄혐의가 나타나고 국회에 이 사건과 관련한 특별법이 제정되는 등으로 사정이 변경됨으로써 수사를 재기하고 그 수사결과에 터잡아 재량권을 행사하여 공소를 제기한 것은 적법하다고 아니할 수 없으며 이를 가리켜 공소권을 남용한 경우로서 공소제기의 절차가 무효인 때에 해당한다고 볼 수 없으므로 이에 반하는 위 주장은 이유없다.

2. 공소사실의 불특정(피고인들)
가. 주장
  피고인들에 대한 공소사실 중 공모에 관한 부분은 피고인들이 언제 어떤 방법으로 누구와 공모나 모의를 하고 어떤 행위를 분담하기로 하였다는 것인지가 밝혀져 있지 아니하고 또한 피고인 박준병에 대한 공소사실중 실행행위 부분에 관하여는 위 피고인이 제30경비단에서 구성하였다는 지휘부가 어떠한 형식과 내용을 가지고 있고 위 피고인은 그중 어떤 역할을 맡기로 하고 수행하였는지에 대하여 적시되지 아니하므로써 공소사실이 특정되지 아니한 경우에 해당한다고 할 것이니 피고인들에 대한 위 공소에 대하여는 공소기각판결이 선고되어야 한다고 주장한다.
나. 판단
(1)모의 부분에 관하여
공소사실에서 공동정범의 공모나 모의에 관하여 기재하는 경우 공모나 모의가 이루어진 일시·장소·실행방법, 각자의 행위의 분담역할 등을 구체적으로 상세하게 기재할 필요는 없다 하더라도 적어도 두사람 이상이 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 서로가 다른 사람의 행위를 이용하여 각자 자기의 의사를 실행에 옮긴다는 내용 정도가 기재되면 족하다고 할 것이다. (대법원 1988년 9월13일 선고 88도1114 판결, 대법원 1989년 6월2일 선고 88도2381 판결)
  피고인들에 이 사건 공소사실 기재에 의하면 "피고인들은 …정승화 총장을 강제 연행하여 그 지휘권을 박탈하고 군의 정식지휘계통이 이를 저지할 경우 무장병력을 동원하여 제압함으로써 군의 주도권을 장악하기로 결의하고 12월7일께 피고인 전두환과 같은 노태우가 만나 정승화 총장의 연행조사문제를 논의하고… 12월12일 저녁에 수경사 제30경비단장실에 집결하여 필요시 자신들의 지휘하에 있는 병력을 동원하기로 하고"라는 취지로 기재되어 있는 바 위 공소장 기재에 의하면 피고인들이 이 사건 범행에 관하여 모의하였다는 점, 그 모의의 내용으로 피고인들이 이 사건 범행을 위하여 자신들의 지휘하에 있는 병력을 동원하기로 하였다는 점 등이 밝혀져 있다고 할 것이므로 모의부분에 대한 기재가 특정되어 있지 아니하다고 할 수 없어 이에 반하는 위 주장은 이유없다.
(2)피고인 박준병에 대한 실행행위 부분에 관하여
  공소사실은 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 특정됨을 요하며 공소사실을 특정할 수 있는 한도는 그 일시에 대하여는 이중기소나 시효에 저촉되지 않을 정도로 장소는 토지관할을 판단할 수 있을 정도, 그리고 방법에 있어서는 범죄구성요건을 밝히는 정도 등으로 기재하면 족하다고 할 것이다.  (대법원 1984년 8월14일 84도 1139 판결)  공소사실에는 "피고인 박준병은 다른 공동피고인들과 함께 12월12일 오후 6시께부터 7시께 사이에 제30경비단장실에 집결하여 유사시 자신들의 병력을 신속히 동원할 수 있는 지휘부를 결성하고 12월12일 오후 8시30분께 진돗개 하나 비상이 발령된 사실과 윤성민 육군참모차장이 피고인을 급히 찾고 있다는 사실을 알면서도 부대로 복귀하지 아니한 채 30경비단장실에 계속 머무르며 10여분 간격으로 참모장인 노충현에게 전화하여 부대장악을 철저히 하고 자신의 육성지시 없이는 병력출동을 하지 말라고 지시한 것이다"라고 기재되어 있는 바 위 공소사실에 의하면 피고인 박준병이 참여하여 구성된 지휘부의 구성일시와 장소·인원·역할에 관하여 적시되어 있고, 피고인 박준병이 제20사단 장악의 일시·장소·방법·경위 등에 대하여 구체적으로 적시하였다고 할 것이니 결국 실행행위에 대한 공소사실이 특정되었다고 할 것이므로 이에 반하는 위 주장은 이유없다.

3. 공소시효에 관하여(피고인들)
가. 주장
이 사건 공소사실은 1979년 12월12일에 발생하여 다음날인 12월13일에 종료된 것으로서 그때부터 공소시효가 진행되어 15년이 경과된 994년 12월12일에 공소시효가 완성되고 그 공소시효가 완성된 199년 12월21일과 1996년 2월28에 공소가 제기되었으므로 이 사건에 대하여는 면소판결을 선고하여야 한다고 주장한다.
나. 판단
(1) 피고인 전두환·노태우에 관하여
1972년 12월27일 개정헌법 제62조와 1980년 10월27일 개정헌법 제 10조 및 1987년 10월29일 개정헌법 제84조에는 "대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직중 형사상의 소추를 받지 아니한다"라고 규정되어 있는 바 위 헌법규정에 따라 대통령에 대하여는 내란 또는 외환의 죄를 제외한 나머지 죄의 국가소추권 행사에 법률상 장애사유가 있는 경우에 해당하여 대통령으로 재직하는 기간 동안에는 내란 및 외환의 죄를 제외한 나머지 죄의 공소시효의 진행이 당연히 정지된다고 할 것이다. (헌법재판소 1995년 1월20일 선고 94헌마246호 결정) 피고인 전두환, 같은 노태우의 이 법정에서의 각 진술에 의하면 피고인 전두환은 1980년 9월1일부터 1988년 1월24일까지 제11대 및 제12대 대통령으로 재직하였고 피고인 노태우는 1988년 2월25일부터 93년 2월24일까지 제13대 대통령으로 재직한 사실을 인정할 수 있는데 대통령으로 재직하였던 위 피고인들에 대하여 대통령 취임전인 1979년 12월12일부터 같은달 13일까지 사이에 범하였다는 취지로 공소가 제기된 이 사건 반란행위 등은 내란 또는 외환의 죄에 해당되지는 아니하여 위 피고인들이 대통령으로 재직하였던 기간동안 형사상 소추할 수 없는 범죄로서 그 공소시효가 정지된다.
  따라서 공소시효가 정지되는 기간은 피고인 전두환의 경우는 97년 5월24일이고, 피고인 노태우의 경우는 5년이다.
한편 피고인 전두환, 같은 노태우에 대하여 공소가 제기된 반란수괴죄 및 반란중요임무종사죄, 불법진퇴죄, 지휘관계계엄지역 수소이탈죄, 상관살해죄, 상관살해미수죄, 초병살해죄 등은 각 그 법정형이 형사소송법 제249조 제1항 제1호 소정의 사형에 해당하는 범죄로서 같은 조문에 의하여 공소시효의 기간이 15년이고 또한 위에서 살핀 바와 같이 피고인 전두환에 대하여는 7년5월24일간, 피고인 노태우에 대하여는 5년간 공소시효가 정지되므로 이 사건 공소사실에 대하여 피고인 전두환의 경우는 2001년이 지난 후에, 피고인 노태우의 경우는 1999년 12월12일이 경과함으로써 각 공소시효가 완성된다. 따라서 위 공소시효가 완성되기 이전에 공소제기되었음이 기록상 명백한 이 사건 공소사실에 대하여는 면소판결을 할 수 없으므로 이에 반하는 위 주장은 이유없다.

(2) 피고인 유학성, 같은 황영시, 같은 차규헌, 같은 박준병, 같은 최세창, 같은 장세동, 같은 허화평, 같은 허삼수, 같은 이희성, 같은 박종규,
    같은 신윤희에 대하여.
  위 피고인들에 대하여 공소가 제기된 반란중요임무종사죄는 형사소송법 제245조 제1항 제1홍 소정의 사형에 해당하는 범죄로서 같은 조문에 의하여 공소시효의 기간이 15년이고, 한편 5·18민주화운동 등에 관한 특별법 제2조 제1항에는 "1979년 12월12일… 발생한 헌정질서파괴범죄의 공소시효 등에 관한 특례법 제2조의 헌정질서파괴 범죄행위에 대하여 국가의 소추권 행사에 장애사유가 존재한 기간은 공소시효의 진행이 정지된 것으로 본다", 제2항에는 "제1항에서 국가의 소추권행사에 장애사유가 존재한 기간이라 함은 범죄행위의 종료일로부터 1993년 2월24일까지의 기간을 말한다"라고 규정되어 있으며 헌정질서파괴범죄의 공소시효 등에 관한 특별법 제2조에는 … 헌정질서파괴범죄라 함은 … 군형법 제2편 제1장 반란의 죄 …를 말한다"라고 규정되어 있고 헌법재판소 1996년 2월16일 선고 96 헌가2, 96헌마7, 13 결정에서는 위 5·18민주화운동 등에 관한 특별법이 위헌이 아니라는 취지를 밝히고 있어 결국 위 피고인들에 대한 각 반란중요임무종사죄의 공소시효는 위 특별법에 의하여 1993년 2월25일부터 진행된다고 할 것이고 그때부터 15년이 지나야 공소시효가 완성된다 할 것인데 이 사건 공소는 1996년 2월28일에 제기되었음이 기록상 명백하여 공소시효가 완성되기 전에 공소제기되었다할 것이다. 따라서 위 특별법이 위헌임을 전제로 위 피고인들에 대한 반란중요 임무종사죄에 대하여 공소시효가 완성되었음을 내세우는 위 주장은 이유없다.

4. 정승화 연행의 정당성에 대하여(피고인 전두환, 같은 노태우,같은 유학성, 같은 황영시, 같은 차규헌, 같은 최세창, 같은 장세동,
     같은 허화평, 같은 허삼수, 같은 이학봉, 같은 박종규, 같은 신윤희)
가. 주장
피고인 전두환은 당시 적법하게 구성된 대통령 시해사건 합수부의 본부장의 지위에 있었고 대통령 시해사건과 연관된 범죄혐의가 있다고 인정되는 자에 대하여는 그를 체포·연행할 권한이 있다 할 것이며 그 범죄혐의자가 계엄사령관 겸 육군참모총장이라 하더라도 특별히 대통령의 사전재가가 필요하다는 규정이 없는 이상 대통령의 사전재가 없이 계엄사령관 겸 육군참모총장을 체포·연행할 수 있다고 할 것인 바 당시 피고인 전두환으로서는 정승화 계엄사령관 겸 육군참모총장에게 박정희 대통령 시해사건의 내란방조혐의가 있다고 판단되어 그 수사업무의 일환으로서 대통령의 사전재가를 받지 아니한채 위 정승화를 연행한 것이므로 이는 정당행위에 해당되어 피고인들에 대하여 반란죄의 유죄로 처단할 수는 없다고 주장한다.
나. 판단
(1) 법령에 의한 행위가 정당행위에 해당하기 위하여서는 직무상의 권능을 행사함에 있어 법정의 조건을 구비하여야 하고 (대법원 197년 3월9일 선고 70도2406호 판결)행위의 동기나 목적의 정당성과 행위의 수단과 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익의 균형성, 긴급성, 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없었다는 보충성이 갖추어져야 한다. (대법원 1986년 9월23일 선고 86도1547호 판결, 대법원 1987년 1월 10일 선고 86도1809호 판결)
(2) 위 범죄사실란에서 본 바와 같이 정승화는 육군참모총장으로 재직하고 있다가 1979년 10월27일에 박정희 대통령 시해사건을 계기로 제주도를 제외한 전국 일원에 선포된 비상계엄의 계엄사령관 겸직발령을 받은 사실, 합수본부장이었던 피고인 전두환은 군의 주도권을 장악하기 위하여 정승화에 대하여 10·26사건 관련혐의를 조사한다는 명목으로 정승화를 연행하기로 하고 피고인 이학봉, 같은 허삼수에게 정승화의 연행계획을 수립하도록 지시하고 이 지시를 받은 피고인 이학봉과 같은 허삼수는 연행수사관 6, 7명과 헌병대 병력 60명을 동원하기로 계획을 세운 후 12월12일 오후 7시에 권총과 엠(M)16으로 무장된 위 병력을 동원하여 정승화를 연행한 사실,피고인 전두환이 1979년 12월12일 오후 6시20분께 최규하 대통령에게 정승화의 구속에 대하여 재가를 요청하였으나 거절당한 사실 등을 인정할 수 있고 피고인 전두환, 같은 이학봉, 같은 허삼수의 이 법정에서의 진술과 검사작성의 피고인 이학봉·허삼수에 대한 각 피의자 신문조서, 검사작성의 피고인 전두환에 대한 제2회, 제3회 각 피의자 신문조서의 각 진술기재를 종합하면 합수본부장이었던 피고인 전두환이 피고인 허삼수에게 참모총장 공관에서 정승화를 연행하는 임무를 부여하면서 1979년 12월12일 오후 7시가 되면 대통령의 재가와 관계없이 자동으로 연행하라고 지시한 사실, 피고인 전두환, 같은 이학봉, 같은 허삼수는 1979년 12월12일에 정승화를 연행함에 있어 군 검찰관을 통하여 구속영장을 청구하지도 아니하였고 구속영장없이 정승화를 연행하면서도 군 검찰관의 사전지휘나 사후승인도 받지 아니하였으며 구속영장없이 정승화를 구속한 이후 8시간이 훨씬 지난후인 1979년 12월31일에 구속영장을 발부받은 사실 등을 인정할 수 있다.
(3) 위 인정사실에 의하여 정승화의 연행행위에 대하여 정당행위로서의 요건을 갖추었는지 여부에 대하여 살핀다.
(가) 피고인 전두환, 같은 이학봉, 같은 허삼수 등이 정승화를 연행하기 위하여서는 사전에 구속영장을 발부받아야 하고 군법회의법 1962년 1월20일 법률 제1004호) 제237조에는 사전구속영장없이 긴급구속을 하려면 군검찰관의 사전지휘나 사후승인을 받아야 하며 군법회의법(1973년 2월17일 법률 제2539호) 제242조 제1항 또한 구속한 후 48시간내에 구속영장을 발부받아야 함. 군법회의법(1962년 월20일 법률 제1004호)에도 불구하고 위 절차를 전혀 밟지 아니한 채 정승화를 구속하였고 정승화를 구속한 때로부터 약 20일이 경과한 1979년 12월31일에야 구속영장을 발부받은 점에 비추어 보면 피고인 전두환 등이 정승화를 연행한 후 행위는 법정의 조건을 구비하지 못하였다고 할 것이다.
(나) 피고인 전두환이 군의 주도권을 장악하기 위하여 정승화를 10·26사건과 관련혐의에 대하여 조사한다는 명목을 내세워 연행한 점에 비추어 그 목적이나 동기의 정당성을 인정할 수 없다.
(다) ① 계엄사령관은 계엄지역 안의 모든 행정사무와 사법사무를 관장하고 행정기관과 사법기관을 지휘감독하며 계엄지역 내에서 특별한 조치를 취할 수 있는 등 계엄법(1949년 11월24일 법률 제69호 제11조, 제12조, 제14조 제1항에는 대통령의 계엄업무 수행에 있어 중심적 역할을 담당하고 있고 또한 육군참모총장은 육군을 지휘감독, 국군조직법(1963년 5월20일 법률 제1343) 제10조 제2항함으로써 대통령의 국군통수권 행사에 있어서도 중요한 역할을 담당하고 있었으므로 계엄사령관 겸 육군참모총장이 연행·체포될 경우 대통령이 계엄사령관을 통하여 국가비상사태를 극복하려는 계엄업무에 커다란 공백이 초래될 뿐만 아니라 육군참모총장을 통한 국군통수권 행사에 막대한 지장을 초래할 국가안보에까지 위협을 미칠 우려가 있고
  ② 합수부는 계엄공고 제5호에 의하여 계엄법 제16조에 규정된 범죄의 수사업무를 수행하기 위하여 설치되었는 바 위 수사업무는 계엄사령관이 가지고 있는 사법사무의 한 내용으로서 계엄사령관의 위임에 의하여 합수부가 이를 수행하는 것이고 따라서 합수본부장이 위 수사업무를 수행함에 있어서 직속상관인 계엄사령관의 지휘감독을 받아야 하는 관계에 있으며
  ③ 합수부에서 수사하여 피의자에 대하여 구속의 필요가 있을 때에는 사전 또는 사후에 관할관의 구속영장을 발부받아야 하는데 군법회의법(1973년 2월17일 법률 제2539호) 제237조, 제242조, 제243조에는 육군참모총장을 구속하고자 할 때에는 그 구속영장을 관할관인 육본계엄보통군법회의의 관할관인 육군참모총장 본인으로부터 영장을 발부받아야 하는 관계에 있음을 고려할 때
  ④ 합수본부장이 계엄사령관 겸 육군참모총장을 체포·구속하고자 할 때에는 통상의 경우에는 국군통수권자이자 계엄선포권자인 대통령이나 군사 사무에 관하여 대통령을 보좌하는 국방장관의 사전승낙을 받음으로써 대통령의 계엄업무의 공백이나 국가안정보장의 위험상황을 피하고 합수본부장을 지휘감독하는 계엄사령관의 구속이라는 상황에서 오는 지휘체계상의 혼란을 피하여야 한다고 봄이 상당한데도 불구하고 피고인 전두환은 피고인 이학봉, 같은 허삼수에게 정승화의 연행을 지시하면서 대통령의 재가와 관계없이 12월1일 오후 7시가 되면 자동으로 집행하라고 지시하였고 피고인 전두환이 정승화의 연행에 즈음하여 최규하 대통령에게 요청한 연행재가가 거절되었는데도 정승화를 석방하지 아니하였으며 연행하는 과정에 있어서도 무장병력을 60명가량 동원한 점 등에 비추어보면 위 연행행위에 있어 수단과 방법의 상당성을 갖추지 못하였다고 할 것이다.
(라) 내란방조의 혐의로 정승화를 연행하여 정승화에 대한 수사가 가능하여 짐으로써 얻을 수 있는 이익과 대통령의 재가없이 계엄사령관 겸 육군참모총장을 연행함으로써 초래될 대통령의 계엄업무의 공백, 국군통수권의 위협, 군내부의 지휘체계상의 혼란 등의 불이익을 서로 비교하여 보면 결코 이익이 크다고 할 수 없어 보호이익과 침해이익의 균형성을 갖추었다고 볼 수도 없다.
(마) 피고인 전두환의 지시를 받은 피고인 허삼수가 정승화를 연행한 시점 즈음에 피고인 전두환이 최규하 대통령에게 정승화의 연행에 대하여 재가를 요청하고 있었던 점에 비추어보면 위 피고인들에게 대통령의 재가없이 정승화를 연행하여야 할 만한 긴급성이나 보충성도 없었다고 할 것이다.
(바) 그렇다면 위에서 살펴본 바와 같이 위 피고인들이 정승화를 연행한 것이 수사업무의 일환으로서 정당행위에 해당한다고 하기 위하여 갖추어야 할 요건을 갖추지 못하였으므로 위 피고인들의 연행행위가 정당행위에 해당함을 내세우는 위 주장은 이유없다.

5. 연행재가의 확신에 관하여(피고인 전두환·노태우·유학성·황영시·차규헌·최세창·장세동·허화평·허삼수·이학봉·박종규
     ·신윤희)
가. 주장
위 피고인들은 계엄사령관 및 육군참모총장인 정승화를 연행함에 있어 그 보안유지를 위하여 연행직전에 대통령의 재가를 받아야 한다는 생각을 가지고 있었고 대통령의 재가는 틀림없이 나올 것이라고 확신하고 연행하였으므로 위 피고인들에 대하여 반란죄의 범의를 인정할 수 없다고 주장한다.
나. 판단
피고인 전두환·허삼수·이학봉의 이 법정에서의 각 진술과 증인 백동림의 이 법정에서의 진술, 검사작성의 피고인 전두환에 대한 제2회, 제3회 각 피의자 신문조서, 검사작성의 피고인 이학봉에 대한 제1회, 제3회 각 피의자 신문조서, 검사작성의 백동림에 대한 제1회, 제3회 각 진술조서의 각 진술기재 등을 종합하면 1979년 10월26일에 박정희 대통령 시해사건이 발생한 직후 합수부에서 위 사건의 관련자에 대해 조사하면서 정승화 계엄사령관 겸 육군참모총장 등에 대하여 박정희 대통령 시해사건의 범인인 김재규와 공모하거나 방조하였는지의 여부에 대해서도 조사였으나 당시의 합수본부장이었던 피고인 전두환이 수사담당자로부터 위 정승화가 혐의가 없다는 취지의 보고를 받고 또한 1979년 11월6일에 피고인 전두환이 위 박정희 대통령 시해사건에 대한 수사결과를 발표하면서 정승화에 대하여 혐의가 없다는 취지의 발표도 이미 한 사실, 합수본부장이었던 피고인 전두환이 피고인 허삼수에게 참모총장 공관에서 정승화를 연행하는 임무를 부여하면서 1979년 12월12일 오후 7시가 되면 대통령의 재가와 관계없이 자동으로 연행하라고 지시한 사실 등을 인정할 수 있는 바 위 인정사실에 의하면 피고인 전두환이 1979년 11월  일께 박정희 대통령의 시해사건 수사결과를 발표할 당시 정승화에 대하여 범죄혐의가 없다는 결론이 난 상태였기 때문에 그로부터 한달가량이 경과한 1979년 12월12일에 피고인 전두환이 최규하 대통령에게 정승화를 내란방조 혐의로 구속하겠으니 이를 재가하여 달라는 요청을 한다고 하여 최규하 대통령으로부터 당연히 이를 재가받을 수 있을 것으로 인식하였다고 단정할 수 없는 점과 또한 피고인들이 정승화를 연행하면서 대통령의 재가와는 아무 관계없이 시간이 되면 자동으로 연행하기로 한 점 등에 비추어 보면 위 피고인들이 정승화의 연행에 대하여 대통령의 재가가 틀림없이 나올 것이라고 확신하였다고 할 수 없으므로 이에 반하는 위 주장은 이유없다.

6. 대통령의 사후재가에 대하여(피고인 전두환·노태우·유학성·황영시·차규헌·최세창·장세동·허화평·허삼수·이학봉·박종
     규·신윤희)
가. 주장
최규하 대통령이 정승화 계엄사령관 겸 육군참모총장의 연행후 약 0시간 가량이 경과한 1979년 12월13일 오전 5시10분께 위 연행을 사후 재가하였으므로 피고인들의 위 정승화에 대한 연행행위와 그 과정에서 발생한 병력동원 행위는 위 사후 재가로 모두 정당하게 되었으므로 피고인들에 대하여 반란죄의 유죄로 처단할 수는 없다고 주장한다.
나. 판단
법익침해행위가 승낙에 의하여 위법성이 조각되기 위하여서는 법익 침해행위 당시에 피해자의 명시적 승낙이나 적어도 추정적 승낙이 있어야 하고 법익침해행위 이후에 이루어진 승낙은 그 법익침해 행위자에 대한 비난의 정도를 감소시키는 사유는 될 수 있어도 법익침해행위 당시에 소급하여 법익침해행위의 위법성이 조각되는 사유가 된다고 할 수는 없다.
위 범죄사실 제1항에서 인정된 바에 의하면 피고인들은 계엄사령관 겸 육군참모총장인 정승화를 병력을 동원하여 강제로 연행하고 또한 이에 대하여 육군정식지휘계통에서 위 정승화의 원상복구를 요구하면서 피고인들을 진압할 움직임을 보이자 피고인들이 자신들의 지휘하에 있는 병력을 동원하여 육군정식지휘계통을 제압하는 과정에서 국군통수권자인 대통령이나 위 대통령을 보좌하는 국방부장관의 사전 재가를 받지 아니하므로써 대통령의 국군통수권이나 계엄선포권은 그 권위를 도전받고 파괴되어 피고인들의 위 행위는 위법상태에 빠졌다 할 것이고 증인 신현확·최광수의 이 법정에서의 각 진술, 검사작성의 신현확·최광수에 대한 각 진술조서의 각 진술기재에 의하면 최규하 대통령이 정승화의 연행시점으로부터 약 10시간이 경과한 이후인 1979년 12월13일 오전 5시10분에 위 정승화의 연행을 재가한 사실을 인정할 수 있는 바 위 재가는 피고인들의 행위로 대통령의 국가권력이 그 권위를 도전받고 파괴된 위법상태가 발생한 이후에 이루어진 승낙으로서 그 승낙에 의하여 피고인들의 위법상태가 해소되고 그 행위가 정당화된다고 할 수는 없으므로 위 주장은 이유없다.

7. 기판력에 관하여(피고인 전두환·노태우·유학성·황영시·차규헌·최세창·장세동·허화평·허삼수·이학봉·박종규·신윤희)
가. 주장
위 정승화에 대하여 내란방조의 유죄판결이 확정되었으므로 그 확정판결의 기판력이 효과로서 위 정승화의 내란방조의 사실관계는 더이상 다툴 수 없으므로 피고인들이 더이상 다툴 수 없는 정승화의 내란방조사실을 혐의로 하여 정승화를 연행한 행위는 정당한 것이고 또한 위 피고인들이 위 정승화의 연행에 수반하여 당일 취한 병력동원 등의 일련의 행위도 정당한 행위가 되므로 위 피고인들에 대하여 유죄로 처단할 수 없다고 주장한다.
나. 판단
판결이 확정되면 그 판단내용인 사실관계가 확정됨과 동시에 동일사건에 대하여 다시 심리판단하는 것이 허용되지 아니하는 일사부재리의 효력이 발생하는데 위 일사부재리의 효력이 미치는 주관적인 범위는 공소가 제기된 피고인에 한하고 일사부재리의 효력이 미치는 객관적 범위는 법원의 현실적 심판의 대상인 당해 공소사실은 물론 그 공소사실과 단일하고 동일한 관계에 있는 사실 전부라고 할 것이다.
증인 정승화의 이 법정에서의 진술(19회 공판), 서울지방검찰청 5형 제129453, 140469, 144115호 사건 수사기록에 편철된 정승화에 대한 판결사본(수사기록 1290정부터 1299정), 위 같은 수사기록에 편철된 항소취하서 사본(수사기록 1313정)의 각 기재를 종합하면 위 정승화가 1980년 3월13일 국방부 계엄보통군법회의에서 1979년 0월26일에 김재규의 내란행위를 방조하였음을 이유로 하여 징역 0년을 선고받고 같은해 3월18일에 국방부 계엄보통군법회의 관할권에 의하여 징역 7년으로 감형되었으며 같은해 3월25일 항소취하함으로써 위 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있고, 한편 위 범죄사실 제1항에서 인정된 바에 의하면 이 사건 제1범행사실은 피고인들이 979년 12월12일부터 같은달 13일까지 계엄사령관 겸 육군참모총장인 정승화를 강제연행하고 이어서 무단으로 병력을 동원하였다는 것이다.
정승화에 대하여 판결이 확정된 내란방조 범죄사실과 피고인들에 대한 이 사건 제1범행사실을 비교해보면 피고인 및 범죄사실 면에서 모두 서로 다르므로 결국 정승화에 대한 내란방조죄의 판결의 확정에 의한 일사부재리의 효력이 이 사건 제1범행사실에는 미치지 아니한다 할 것이니 정승화에 대한 내란방조 판결의 확정에 의하여 발생한 일사부재리의 효력이 이 사건 제1범행사실에 미침을 전제로 하는 위 주장은 이유없다.

8. 정당방위·긴급피난 주장에 대한 판단(피고인 전두환, 같은 노태우, 같은 유학성, 같은 황영시, 같은 최세창, 같은 장세동, 같은
     이학봉)
가. 주장
피고인들의 병력동원 행위는 수사목적으로 적법하게 정승화 계엄사령관 겸 육군참모총장을 연행하려는 피고인들에 대해 피고인들의 정당한 수사를 방해하기 위하여 육본측이 9공수여단을 출동시키고 6사단 등에게 출동 준비명령을 발령하여 장태완 수경사령관이 피고인들이 모여 있던 경복궁소재 제30경비단에 야포를 쏘도록 지시하고 수경사 병력으로 하여금 제30경비단에 공격하도록 함으로써 피고인들 뿐만 아니라 대통령과 국민들의 안전에 위협을 가하므로 피고인들과 대통령 국민들의 안전을 보호하기 위하여 취한 조치이니 정당방위 내지 긴급피난에 해당하여 벌할 수 없다고 주장한다.
나. 판단
(1)사실인정
피고인 전두환, 같은 노태우, 같은 박준병, 같은 최세창, 같은 장세동, 같은 박종규의 이 법정에서의 각 일부 진술과 증인 윤성민,같은 장태완, 같은 노재현, 같은 이건영, 같은 박동원의 이 법정에서의 각 진술, 검사 작성의 피고인 박준병에 대한 제1회, 제3회 각 피의자 신문조서·피고인 박종규에 대한 각 피의자신문조서·피고인 차규헌에 대한 제3회 피의자신문조서, 검사 작성의 윤성민·장태완·노재현·김경일에 대한 각 진술조서, 검사 작성의 이건영에 대한 제2회 진술조서, 검사 작성의 피고인 차규헌에 대한 제2회 진술조서의 각 진술기재, 이 법정에서의 녹음테이프 검증결과 등을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
(가) 피고인들은 대통령의 재가 없이 불법으로 정승화 계엄사령관 겸 육군참모총장을 연행하고 윤성민 육군참모차장으로부터 정승화의 석방과 원상회복을 요청받았음에도 불구하고 이에 불응하며 윤성민 육군참모차장이 병력을 동원하기 전인 12월12일 밤 9시30분 이전에 피고인 전두환이 피고인 박준병에게 20사단의 출동을 요청하고 피고인 노태우는 이문석으로부터 "진도개 하나"가 발령되었다는 보고를 받으면서 이문석에게 노태우 피고인의 육성지시로만 병력을 움직일 것을 지시하였으며 피고인 최세창은 피고인 전두환이 대통령으로부터 정승화의 연행에 대한 재가를 받지못한 채, 제30경비단으로 돌아온 뒤인 밤 9시 조금 지난 시점에 제30경비단을 떠나 부대로 돌아간 직후 대대장들을 소집하여 피고인 최세창의 육성명령 외에는 어떠한 명령도 따르지 말라고 지시하면서 박종규 피고인에게 부대가 출동하려는데 정병주 특전사령관이 문제니 사령관을 보안사로 모시고 가라는 취지로 지시하는 등 병력출동에 관한 논의를 이미 시작하였다.
(나) 제30경비단에 모인 장성들중의 1인인 박희도가 여단장으로 있던 제1공수여단은 육본측에서 병력을 동원하기도 전인 밤 9시45분께 이미 신월동 부근으로 출동하였고 육본측은 1공수여단이 출동하였다는 첩보를 접한 뒤 육본을 방어하기 위하여 9공수여단의 출동지시를 내렸고 한편 피고인 노태우는 12월12일 밤 10시30분 이전에 자신이 사단장으로 있던 9사단의 출동준비 지시를 하였다.
(다) 9공수여단은 밤 11시30분 이후에 다시 육본의 방어를 위하여 출동하라는 지시를 받고 12월13일 밤 12시5분께에 비로소 출동하기 시작하였는데 윤성민 육군참모차장은 그즈음 노재현 국방장관으로부터 병력동원 중지 지시를 받고 9공수여단의 철수를 지시하였다.
(라) 장태완 수경사령관은 밤 9시께 제30경비단에 모인 장성중 피고인 유학성, 같은 황영시 등과 통화하며 불법연행한 정승화의 석방을 요구하였는데도 불구하고 오히려 피고인 유학성, 같은 황영시로부터 제30경비단 모임에 가담할 것을 회유받으면서 자신의 요청이 거부되자 제30경비단에 모인 피고인들을 제압하기 위하여 윤성민 육군참모차장에게 26사단과 수도기계화사단의 출동을 요청하는 한편 수경사 예하의 포병단에 야포발사준비를 지시하였다.
(마) 그러나 26사단과 수도기계화사단의 출동은 이루어지지 아니하였고 장태완 수경사령관은 야포발사 과정에서 발생할 수 있는 국민들의 생명·신체·재산상의 피해를 고려하여 포병단의 건의를 받아들여 야포발사 준비지시를 철회하고 포병 부대원들을 일반소총수로 사용하기 위하여 수경사에 집결하도록 명령하였으나 위 박희도가 여단장으로 있는 1공수여단에 의하여 중간 이동로가 선점당하는 바람에 위 포병단의 집결도 이루어지지 아니하였다.
(바) 장태완 수경사령관은 별다른 지원이 없는 상태에서 밤 12시께 수경사 봉부소속의 장교 및 사병으로라도 제30경비단에 집결한 피고인들을 공격하여 제압하기 위하여 공격개시선인 아스토리아 호텔앞에 병력을 집결시켰으나 장태완의 명령으로 집결된 병력은 1백여명이고 화력은 전차 4대, 토우미사일·무반동총 등인데 반하여 피고인들의 지휘를 받고 있던 제30경비단은 병력이 7개중대 1천5백명이고 전차 2대 및 장갑차 18대·토우미사일 등을 갖추고 있어 제30경비단 소속의 병력이나 화력에 비해 절대적으로 열세이어서 장태완은 제30경비단에 모인 장성들에 대한 공격기도를 포기하였다가 이어서 노재현 국방장관으로부터 공격 중지명령을 받아 공격을 완전히 중지하였다
(사) 위와 같이 윤성민 육군참모차장이 출동병력을 철수시키고 장태완 수경사령관도 피고인들에 대한 공격을 중지하였을 뿐만 아니라 노재현 국방장관이 병력이동 중지 지시를 하였는데도 불구하고 이를 무시한 채 피고인들은 12월12일 밤 11시30분부터 자신들의 지휘에 따르는 1,3,5공수여단·9사단·2기갑여단·30사단 등의 출동을 지시하고 이 지시에 따른 위 각 병력이 육본과 국방부·경복궁·효창구장·고려대학교 등에 출동하여 진주하였다.
(2)정당방위 주장에 대하여
자기 또는 타인의 법익에 대한 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있을때 벌하지 아니한다(형법 제21조 제1항).
먼저 피고인들의 병력동원 행위가 정당방위에 해당하기 위해서는 윤성민 육군참모차장이나 장태완 수경사령관으로부터 부당한 침해를 받을 것이 전제되므로 윤성민 참모차장이나 장태완 수경사령관이 부대출동을 준비시키고 부대출동을 명령하며 피고인들을 공격할 것을 지시한 조치가 피고인들에 대한 부당한 침해가 되는지에 대하여 보건대 위 제(1)항에서 인정된 바에 의하면 윤성민 참모차장이 병력출동을 지시한 것은 사고가 발생한 정승화 계엄사령관 겸 육군참모총장을 대행하여 정승화를 불법연행하고 병력을 출동시키면서 반란행위를 일으켜 국권에 반항하는 피고인들로부터 육본을 보호하면서 반란행위를 진압하기 위하여 한 행위이므로 윤성민 육군참모차장이 국군조직법에 의한 육군의 지휘감독권을 행사한 "국군조직법(1963..20 법률 제1343호) 제10조 제2항, 국군조직법(1973.10.10 법률 제2624호) 제14조 제4항" 것으로서 대통령의 사전승인 없이 할 수 있는 최소한의 지휘권 행사라고 할 것이고 장태완 수경사령관이 육본에 병력출동을 요청하고 피고인들에 대하여 공격을 기도한 행위는 특정경비구역인 30경비단에 집결하여 국권에 반항하는 피고인들로부터 국가원수를 경호하고 특정경비구역을 경비하며 반란행위를 진압하기 위하여 한 행위로서 이는 수경사설치령(1978.12.18 대통령령 제9218호)에 규정된 수경사의 임무와 위 임무를 위하여 미리 수립하여 놓은 방패계획을 수행한 것이므로 결국 윤성민 육군참모차장과 장태완 수경사령관의 위 각 행위는 법령에 의한 행위로서 정당행위에 해당되어 피고인들에 대한 부당한 침해행위라고 할 수 없다.
그 뿐만 아니라 위 제(1)항에서 인정된 바에 의하면 피고인 전두환 등 합수부측에서 위 정승화를 불법으로 강제연행한 뒤 피고인들이 병력동원을 논의한 시기나 병력을 동원시킨 시기가 육본측보다 앞서는 점과 노재현 국방장관의 지시에 따라 육본측이 출동시킨 부대를 철수시키고 장태완 수경사령관이 피고인들에 대한 공격을 포기함으로써 피고인들에 대한 위협이 제거된 상황에서 노재현 국방장관이 한 병력이동 금지지시를 무시하면서까지 자신들의 지휘를 따르는 부대들을 계속 출동시켜 육본·국방부·경복궁 등을 점령한 점 등에 비추어 보면 피고인들의 병력동원 행위가 자신들이나 대통령·국민들의 안전을 방위하기 위한 행위라고 할 수 없어 어느모로 보나 피고인들의 병력동원 행위가 정당방위에 해당한다고 볼 수 없다.
따라서 윤성민 육군참모차장과 장태완 수경사령관이 취한 조치가 부당한 침해행위임을 전제로 피고인들의 병력동원 행위가 정당방위임을 내세우는 피고인들의 위 주장은 이유없다.
(3)긴급피난에 대하여
형법 제22조 제1항에는 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다고 규정되어 있다. 먼저 피고인들의 병력동원 행위가 대통령 및 국민들에 대한 위난을 피하기 위한 행위인지 여부에 대하여 판단하기 위한 전제로서 대통령 및 국민들에 대한 위난이 있었는지의 여부에 대하여 보건대 위 제(2)항에서 살펴본 바와 같이 윤성민 육군참모차장과 장태완 수경사령관이 병력출동 등의 조치를 취한 목적이 피고인들의 반란행위로 부터 국권을 보호하고 대통령을 경호하며 특정경비구역을 경비하기 위한 것이었던 점과 위 제(1)항에서 인정된 바와 같이 장태완 수경사령관이 포병단에 야포발사준비를 지시하였다가 국민들의 생명·신체·재산상의 피해를 고려하여 야포발사 준비지시를 철회한 경위 등에 비추어 보면 윤성민 육군참모차장이나 장태완 수경사령관이 취한 병력출동 등 조치는 모두 대통령이나 국민을 보호하기 위한 행위이므로 대통령이나 국민들에 대한 위난이라고 볼 수 없다.
다음으로 피고인들의 병력동원 행위가 피고인들에 대한 위난을 피하기 위한 행위인지 여부에 대하여 살펴보면 위 제(2)항에서 살핀 바와 같이 피고인들이 윤성민 육군참모차장·장태완 수경사령관의 조치로 말미암아 직면하게 된 위난은 피고인들이 정승화 계엄사령관 겸 육군참모총장을 대통령의 재가 없이 불법으로 강제연행하여 반란 행위를 일으킴에 따라 유발된 것으로서 피고인들이 그 위난을 자초한 것이므로 위난을 자초한 피고인들이 병력을 동원하여 이를 피하고자 하는 것은 상당한 이유가 없는 경우로서 긴급피난에 해당한다고 할 수 없고 또한 위 제(2)항에서 본 바와 같이 피고인 전두환 등 합수부측에서 정승화 육군참모총장을 불법으로 강제연행한 뒤 피고인들이 병력동원을 논의하고 실제로 병력을 동원한 시점과 윤성민 참모차장이나 장태완 수경사령관으로부터의 큰 위협이 사라진 상태에서 노재현 국방장관의 지시도무시한 채 자신들의 병력을 동원시킨 경위 등에 비추어 보면 피고인들이 병력을 동원시킨 것은 위난을 피할 의사에 의한 것은 아니어서 긴급피난에 해당한다고 할 수 없으므로 이에 반하는 위 주장은 이유없다.

9. 피고인 장세동의 출동 조치(피고인 장세동)
가. 주장
피고인 장세동이 1979년 12월12일 오후 7시40분 직후에 정승화의 연행을 위해 지원나간 제33헌병대 병력이 육군참모총장 공관 경비를 맡고 있던 해병대의 병력에 포위되었다는 연락을 받고 제33경비단장 김진영으로 하여금 제30경비단 소속 병력을 인솔하여 육군참모총장 공관으로 가도록 한 것은 제33헌병단 병력과 위 해병대 병력의 상호 충돌을 막기 위한 것으로서 반란행위에 해당하지 아니한다고 주장한다.
나. 판단
피고인 전두환, 같은 노태우, 같은 장세동의 이 법정에서의 각 일부 진술, 검사작성의 피고인 장세동에 대한 각 피의자 신문조서 및 진술조서의 각 진술기재에 의하면 피고인 장세동이 1979년 12월12일 오전에 전두환 피고인으로부터 당일 오후 노태우·유학성 등 장성들의 모임장소로 제30경비단장실을 제공하여 달라는 요청을 받고 이를 수락한 사실, 그날 오후 6시40분께 피고인 노태우 등 장성들이 모이자 그들에게 전두환 합수본부장이 정승화의 연행 재가를 얻고자 총리공관으로 가 있고 정승화의 연행을 위해 피고인 허삼수 등이 총장공관으로 출발하였다고 알려준 사실, 그후 오후740분께 피고인 장세동은 피고인 허화평으로부터 정승화를 연행하였다는 소식과 연행과정에서 총격전이 있어 부상자가 발생하였다는 소식을 듣고 이를 제 30경비단에 모여 있던 장승들에게 알려준 사실, 잠시후 피고인 장세동은 피고인 허화평으로부터 총장공관에 갔던 33헌병대가 총장공관을 경비하고 있던 해병대 병력들에게 포위당하였다는 연락을 받고 제33경비단장인 김진영에게 제30경비단 병력 일부를 인솔하여 총장공관으로 출동하도록 지시한 사실, 그뒤 밤 9시30분께 피고인 전두환과 같은 유학성 등 장성 6명이 최규하 대통령에게 정승화의 연행을 재가해 줄 것을 다시 요청하러 간 직후 제30경비단의 비상출동대기 명령을 하달하고 최규하 대통령에게 재가를 요청하러 갔던 장성들이 돌아온 직후에는 제30경비단에 포탄을 장전하는 등 전투준비를 지시한 사실 등을 인정할 수 있다.
위 인정사실에 의하면 피고인 장세동이 김진영에게 30경비단 병력을 인솔하고 참모총장 공관에 출동하라고 지시할 때에는 합수부측에서 정승화의 연행을 위하여 수사관을 파견하였고 피고인 전두환은 정승화의 연행에 대한 재가를 받기 위해 총리공관에 갔으나 아직 대통령의 재가가 났다는 소식을 듣지 못하고 있을 때인 점과 정승화의 연행을 위하여 출동한 33헌병대와 총장공관을 경비하는 병력의 충돌을 막기 위하여서라면 양쪽 병력의 지휘관들을 설득할 수 있는 사람을 보내거나 그러한 계통으로 연락을 취하여야 함에도 불구하고 이러한 조치는 취하지 아니한 채 제33경비단장인 김진영에게 병력을 인솔하여 출동할 것을 지시한 점, 피고인 장세동이 위 병력을 출동시킨 이후 정승화의 석방을 요청하는 육본측과 장태완 수경사령관에 대항하여 자신의 지휘하에 있는 제30경비단에 비상출동대기를 지시하고 포탄 장전 등 전투준비를 지시한 점 등에 비추어 보면 피고인 장세동의 김진영에 대한 병력출동지시는 정승화총장의 연행을 지원하기 위하여 피고인 전두환이 출동시킨 제33헌병단 병력을 구출하기 위하여 출동시킨 것으로서 위에서 본 바와 같이 제33헌병단의 출동을 반란행위인 하나로 보는 이상 위 피고인 장세동의 병력출동지시 역시 반란행위의 하나라고 봄이 상당하므로 이에 반하는 위 주장은 이유없다.

10. 대통령 경호실에 의한 국무총리 공관 장악(피고인 전두환·노태우·장세동)
가. 주장
대통령 경호실에서 총리공관에 병력을 출동시킨 것은 육본의 비상발령에 따라 최규하 대통령이 머무르고 있던 국무총리 공관의 경비를 강화하기 위하여 대통령 경호실장 직무대리 정동호의 독자적인 판단에 따라 이루어진 것으로서 피고인들과는 전혀 관련이 없는 행위고 이는 대통령 경호실법에 따라 이루어진 적법하고 정당한 공무수행일 뿐이라고 주장한다.
나. 판단
증인 정승화·김진기·구정길의 이 법정에서의 각 진술과 검사 작성의 정승화·김진기·구정길에 대한 각 진술조서의 각 진술기재를 종합하면 청와대 경호실은 1979년 10월26일에 발생한 박정희 대통령 시해사건 과정에서 차지철 경호실장도 함께 사망한 직후 계엄사령관에 의하여 대통령 경호임무에서 해제되었고 그때부터 1979년 12월1일까지 계엄사령부에서 최규하 대통령의 경호 목적으로 최규하 대통령이 거주하고 있던 국무총리 공관에 특별경호대를 파견하여 경호임무를 수행하게 한 사실.
당시 구정길 중령이 위 특별경호대의 대장 직무를 수행하고 있었는데 1979년 12월12일 밤 10시10분께에 합수본부장이었던 피고인 전두환이 국무총리 공관에 와서 최규하 대통령을 면담하고 있을 때 김진기 헌병감이 구정길에게 전화하여 피고인 전두환을 체포할 수 있겠느냐고 물어 구정길로부터 가능하다고 보고하는 내용의 통화가 있었고 그 통화가 있은 잠시후 피고인 전두환이 국무총리 공관에서 나가고 다시 잠시후 청와대 경호실장 직무대리 정동호가 병력을 이끌고 국무총리 공관으로 와서 구정길에게 보안사령관의 지시니 총리공관 경호/경비 업무를 인계하라고 요청하였으나 구정길로부터 거부당하자 정동호 등 일행은 구정길과 특별경비대 병력의 무장을 해제시키고 특별경호대 병력을 경호실 병력으로 대체시킴으로써 국무총리 공관을 장악한 사실, 정동호 청와대 경호실장 직무대리가 대통령 경호병력을 특별경호대 병력에서 청와대 경호실 병력으로 대체하는 과정에서 대통령 비서실과 사전 협의하거나 승낙을 받지 아니한 사실, 그후 그날 밤중으로 위 정도호와 고명승 청와대 경호실 작전담당관은 피고인 전두환이 사령관으로 있던 보안사령부에 각 2회씩 다녀온 사실 등을 인정할 수 있다.
위 인정사실에 의하면 정동호 청와대 경호실장 직무대리가 대통령 경호 병력을 특별경호대 병력에서 경호실 병력으로 강제 교체시킨 것은 박대통령 시해사건 이후 대통령 경호임무에서 해제되어 아직 대통령 경호임무를 정식으로 부여받기도 전에 대통령의 사전 승낙이나 대통령 비서실과의 최소한의 협의도 없이 오로지 피고인 전두환의 지시만에 의하여 한 행위임을 고려할 때 특별경호대의 임무를 부여한 육본에 반항하고 대통령의 권위를 무시한 행위로서 반란행위의 하나에 해당할 뿐 대통령 경호실의 적법한 공무수행 행위라고는 볼 수 없으므로 이에 반하는 주장은 이유없다.

11. 위법성 인식의 착오 및 기대가능성에 대하여(피고인 박종규·신윤희)가. 주장
가. 주장
군대조직은 엄격한 상명하복 관계에 있어 하관은 상관의 명령에 절대적으로 따를 수밖에 없는 바, 피고인 신윤희는 수경사 헌병단부단장으로 있으면서 직속상관인 조 홍 헌병단장으로부터 수경사령관 및 육본참모들을 체포하라는 지시를 받아 이를 수행한 것인 바 위 피고인들은 위 지시를 받을 당시 위 지시가 정당한 것으로 알고 있었고 또한 가사 위 피고인들이 정당하지 못하다고 인식하였다고 하더라도 군인인 피고인 신윤희나 피고인 박종규에게는 상관인 조홍 헌병단장의 명령이나 최세창 제3공수여단장의 지시를 거부할 것을 기대할 수 없는 경우에 해당하므로 위 피고인들을 처벌할 수 없다고 주장한다.
나. 판단
(1) 군인은 직무를 수행함에 있어 소속상관의 직무상의 명령에 복종하여야 할 의무는 있으나 명백히 위법한 명령에 대하여서까지 복종할
의무는 없고 상관의 위법한 명령을 거부하고 그 자리에서 피해나올 수 있는 시간적 여유와 공간적 환경에 놓여 있었다면 위법한 명령을 거부하고 적법행위를 할 것에 대한 기대가능성이 있다고 할 것이다(대법원 1980년 5월20일 선고 80도306 판결).
(2)피고인 박종규에 대하여
피고인 최세창, 같은 박종규의 이 법정에서의 일부 진술과 검사작성의 피고인 박종규에 대한 각 피의자 신문조서 각 진술조서의 각 진술기재, 검사 작성의 피고인 최세창에 대한 제3회 피의자 신문조서의 일부 진술기재에 의하면 3공수여단장인 최세창은 1979년 12월12일 밤 9시께 제30경비단에서 출발하여 부대로 돌아온 직후 무렵에 피고인 박종규를 포함한 대대장들을 소집하여 그의 육성명령 외에는 어떠한 명령도 따르지 말라는 지시를 하고 다른 대대장들은 돌려보낸 뒤 피고인 박종규에게만 부대가 출동해야 하는데 정병주 특전사령관이 문제니 사령관을 보안사로 모시고 가라는 지시를 한 사실, 피고인 박종규는 위 지시를 받고 이를 따를 것인지를 고민하다가 특전사령관의 체포를 위하여 병력을 선발하고 무장을 시키는 등 준비를 끝낸 후 같은날 밤 11시30분께에 정동인 부여단장으로부터 최세창의 명령을 실행하라는 지시를 받은 후 특전사령관을 체포하기 위하여 이 사건 범행을 저지른 사실 등을 인정할 수 있다.
위 인정사실에 의하면 피고인 박종규는 피고인 최세창이 자신의 상관인 정병주 특전사령관에 반항하여 부대를 출동시키려고 한다는 점을 알고 있었으므로 이에 장애가 되는 정병주 특전사령관을 체포하라는 위 최세창의 지시가 위법한 지시라는 점도 알고 있었다고 할 것이고 또한 피고인 박종규로서는 명백히 위법한 최세창의 명령에 복종하여야 할 의무는 없는데도 피고인 박종규가 상당한 시간동안 최세창과 떨어진 상태에서 최세창의 위 명령을 따를 것인지를 고민하다가 위 명령을 따를 것을 결심한 점에 비추어 보면 대대장이라는 고급장교가 되기까지 적지않은 기간동안 군생활을 하여 온 피고인 박종규로서는 위 명령을 이행하지 않을 수 있는 시간적 여유와 공간적 환경에 놓여 있었다고 할 것이니 공수부대에서의 상명하복 관계가 일반부대보다 더욱 엄격하다는 점을 고려한다고 하더라도 피고인 박종규에게 적법행위로 나아갈 것에 대한 기대가능성이 있었다고 할 것이다.
(3)피고인 신윤희에 대하여
피고인 신윤희의 이 법정에서 진술과 검사 작성의 피고인 신윤희에 대한 각 피의자 신문조서 및 진술조서, 검사 작성의 조 홍에 대한 피의자 신문조서의 각 진술기재에 의하면 피고인 신윤희는 12월12일 밤 10시30분께에 육군참모총장 공관으로 출두하여 최석립으로부터 들어서 합수부에서 총장을 연행해 간 것을 알게 된 사실, 피고인 신윤희는 같은날 밤 10시께 제30경비단에 있던 헌병단장 조 홍으로 부터 수경사에 와 있는 육본 수뇌부의 상황을 보고하라는 지시를 받고 그 상황을 파악한 후 즉시 조 홍에게 보고한 사실, 피고인 신윤희는 같은날 밤 11시30분께 조 홍으로부터 장태완을 체포하고 육본 수뇌부의 다른 장군들은 무장해제시키라는 지시를 받고 이 지시를 따를 것인가를 생각하다가 다음날인 12월13일 새벽 3시께에 병력을 이끌고 수경사령관실로 가서 조 홍의 지시를 수행한 사실 등을 인정할 수 있다.
위 인정사실에 의하면 피고인 신윤희는 합수부측이 정승화 계엄사령관 겸 육군참모총장을 연행한 사실을 알고 있었고 계엄사령관 겸 육군참모총장의 유고로 그 직무를 대행하고 있던 윤성민 계엄사령관겸 육군참모차장 등 육군 수뇌부와 장태완 수경사령관에 대하여 합수부측이 저항하고 있다는 것을 알고 있었으므로 합수부측에 가담한 조 홍이 육본측 장군과 장태완 사령관을 체포하라고 한 지시는 위법한 지시라는 점도 알고 있었다고 할 것이고 피고인 신윤희로서는 명백히 위법한 조 홍의 명령에 복종하여야 할 의무는 없는데도 상당한 시간동안 조 홍과 떨어진 상태에서 조 홍의 위 명령을 따를 것인지 여부를 생각한 끝에 위 명령을 따를 것으로 결심한 점에 비추어 보면 수경사 헌병단 부단장이라는 고급장교가 되기까지 적지않은 기간동안 군생활을 하여 온 피고인 신윤희로서는 위 명령을 이행하지 않을 수 있는 시간적 여유와 공간적 환경에 놓여 있었다고 할것이니 군대에서의 상명하복 관계가 엄격하다는 점을 고려한다고 하더라도 피고인 신윤희에게 적법행위로 나아갈 것에 대한 기대가능성이 있었다고 할 것이다.
(4)결어
따라서 피고인 박종규와 같은 신윤희가 직속상관들의 지시가 정당하다고 믿었다거나 위 지시에 반하여 적법행위로 나아갈 기대가능성이 없음을 내세우는 위 주장은 이유없다.

<제2범죄사실>
1. 공소기각 결정 또는 공소기간 판결을 하여야 하는지의 여부(피고인 주영복)
가. 공소기각 결정
(1)주장
피고인 주영복에 대한 이 사건 공소사실 부분을 살펴보면 시국 수습방안에 대하여 이른바 신군부 세력과 모의하거나 그에 대한 설명을 듣고 동종하여 줄 것을 승낙하였다는 기재가 전혀 없어서 내란·반란·내란목적살인의 주관적 구성요건사실에 대한 기재가 전혀 없고 공소사실중 위 피고인의 행위를 적시한 부분 역시 자세히 검토하여 보면 폭동·반란·살해의 행위에 해당하는 부분의 적시가 전혀 없어서 결국 위 피고인에 대한 이 사건 공소사실에는 범죄가 될 만한 사실이 포함되어 있지 아니하므로 공소기각 결정을 하여야 한다고 주장한다.
(2)판단
형사소송법 제328조 제1항 제4호에 규정된 "공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니한 때"라 함은 공소장 기재사실 자체에 대한 판단으로 그 사실 자체가 죄가 되지 아니함이 명백한 경우를 의미한다 할 것인 바 위 피고인에 대한 이 사건 공소사실 부분을 살펴보면 그 공소사실 기재 자체로서 국헌문란의 목적, 공모의 일시·장소·경위, 각 범죄에서 분담한 실행행위, 내란목적살인의 결과 등이 구비되어 있어서 공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니한 때에 해당하지 아니함이 명백하므로 위 주장은 이유없다.
나. 공소기각 판결
(1)주장
피고인 주영복에 대한 이 사건 공소사실 부분은 우선 내란중요임무종사죄·반란중요임무종사죄에 있어서 언제부터 모의 또는 의사연락을 가졌는지에 관한 분명한 사실기재가 없어서 결국 내란 및 반란의 고의 부분에 관한 기재가 전혀 없고 다음으로 내란목적살인죄에 있어서는 어느 부분부터 어느 부분까지가 내란목적살인죄의 구성요건 사실인지를 알 수 없을 정도로 난삽하게 기재되어 있으며 마지막으로 반란중요임무종사죄의 경우에는 공소사실중 반란에 관한 기재가 전혀 없어서 결국 위 피고인에 대한 공소사실 부분은 특정되어 있지 아니하므로 공소기각의 판결을 하여야 한다고 주장한다.
(2)판단
먼저 첫째 주장에 대하여 살피건대 공소사실에 공동정범의 공모나 모의에 관하여 기재하는 경우, 공모나 모의가 이루어진 일시·장소·실행방법, 각자의 행위의 분담역할 등을 반드시 구체적으로 상세하게 판시할 필요는 없고 적어도 두 사람 이상이 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 서로가 다른 사람의 행위를 이용하여 각자 자기의 의사를 실행에 옮긴다는 내용 정도가 기재되면 족하다고 할 것인 바(대법원 1988년 9월13일 선고 88도 1114 판결, 대법원 89년 6월27일 선고 88도 2381 판결) 피고인 주영복에 대한 이 사건 공소사실 부분중 공모의 부분은 "피고인 주영복이 권정달로부터 전군 주요지휘관회의에서 다루어야 할 안건으로 위 시국수습방안을 통보받고 이의 실행에 동의하여"의 부분과 공소사실 모두의 국헌문란의 목적으로 다른 피고인들과 순차 공모하였다는 부분으로서 위 공소사실 기재에 의하면 피고인 주영복이 권정달로부터 시국 수습방안에 대한 설명을 듣고 이의 실행에 동의함으로써 다른 피고인들과 이 사건 내란 및 반란의 각 범행에 관하여 순차 공모하였다는 점이 특정되어 있다고 할 것이고 공소사실의 기재에 있어서 일반적으로 고의에 관한 기재는 별도로 하지 아니하는 것이므로 특정되어 있지 아니하다는 위 주장은 이유없고, 다음으로 둘째 주장에 대하여 살피건대 이 사건에 있어서 검사는 1980년 5월21일 오후 4시35분께 국방부장관 회의실에서 열린 회의에서 자위권 발동의 결정을 하고 이를 지휘계통을 통하여 하달함으로써 그 이후에 발생한 광주에서의 계엄군에 의한 시민살상 행위를 모두 내란목적살인죄로 기소한 것으로서 공소사실 기재 자체에 의하여 구성요건사실이 특정되어 있다고 보여지므로 이 부분 주장 역시 이유없으며 마지막으로 반란은 군인이 작당하여 병기를 휴대하고 반란함으로써 성립되는 범죄로서 검사는 이 사건 공소사실중 내란목적살인 부분의 말미에서 "광주에서 발생한 학생·시민들의 시위와 저항을 병기를 휴대한 계엄군으로 하여금 강경진압하면서 발포에 이르게 하여"라고 적시함으로써 반란에 기재를 특정하여 한 것으로 봄이 상당하므로 이 부분 주장 역시 이유없다.

2. 공소권 남용(피고인 전두환, 같은 노태우, 같은 유학성, 같은 황영시, 같은 차규헌, 같은 허화평, 같은 허삼수, 같은 이학봉, 같은 정호용)
가. 주장
검찰은 이 사건에 대하여 공소권 없음 결정을 하였다가 그후 위 결정을 번복하여 이 사건 공소를 제기한 것은 공소권을 남용함으로써 공소제기 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당하므로 공소기각되어야 한다고 주장한다.
나. 판단
검사는 형사소송법 제246조,247조의 규정에 따라 범죄의 구성요건에 해당하여 형사적 제재를 가함이 상당하다고 판단되는 경우에는 공소를 제기할 수도 있고 또 형법 제51조 소정의 제반사정을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수도 있는 재량권이 있으며(대법원 199년 10월21일 선고 94도 2048 판결, 1995년 3월10일 선고 94도 259 판결 참조) 또한 검사가 일단 범죄에 대하여 불기소 결정을 한 경우에도 나중에 법률적 견해를 달리하여 새로이 수사를 한 후 그 수사 결과에 터잡아 공소를 제기한 경우에도 이는 적법하다고 할 것이다.
수사기록에 편철된 불기소 기소중지 사건기록(수사기록 104869정부터 105092정까지)의 기재에 의하면 서울지방검찰청은 1995년 7월18일에 이 사건 범죄사실에 대하여 전형적인 통치행위의 영역에 속하여 사법심사가 배제된다는 이유로 공소권 없음 결정을 한 사실을 인정할 수 있고 한편 위 불기소 결정 이후인 1995년 12월15일에 헌법재판소가 선고한 95헌마 221,397(병합)호 결정에서 심판청구의 취하로 헌법소원 심판절차가 종료되었음을 선언하는 형식적 판단을 하면서도 헌법재판관 다수의견으로 이 사건의 위법성이 소명되지 아니한다는 견해가 밝혀진 바 있으며 그후 국회에서도 1995년 12월1일에 이 사건 범행의 공소시효 연장을 주된 내용으로 하는 5·18민주화운동 등에 관한 특별법을 제정하자, 서울지방검찰청이 1995년 2월29일 이 사건에 관하여 5·18특별법 제정 등 사정 변경을 이유로 수사를 재기하여 그 수사결과에 터잡아 이 사건 공소에 이른 사실은 기록상 명백하다. 위 인정사실에 비추어 볼 때 검사가 최초에 이 사건 범죄사실에 대하여 일정한 법률적 견해에 터잡아 불기소 결정을 하였다가 그후 헌법재판소의 견해가 밝혀지고 국회에서 이 사건과 관련한 특별법이 제정되는 등으로 사정이 변경됨으로써 법률적 견해를 달리하여 수사를 재개하고 그 수사결과에 터잡아 재량권을 행사하여 공소를 제기한 것은 적법하다고 아니할 수 없으므로 이를 가리켜 공소권을 남용한 경우로서 공소제기의 절차가 무효인 때에 해당한다고 볼 수 없으므로 이에 반하는 위 주장은 이유없다.

3. 공소시효(피고인 전두환, 같은 노태우, 같은 유학성, 같은 황영시, 같은 차규헌, 같은 허화평, 같은 허삼수, 같은 이학봉, 같은 정호용,
     같은 주영복)
가. 주장
내란죄는 보호법익에 대한 위험의 발생만으로 범죄가 성립되는 소위 위험범이면서 구성요건적 행위가 위법상태의 야기만으로 즉시 성립하는 상태범의 성격을 가지는 범죄인바, 이 사건 비상계엄의 전국확대선포 행위를 협박행위로서 내란죄의 폭동행위에 해당한다고 보는 이상, 비상계엄이 확대 선포행위로서 내란죄는 즉시 기수에 이르러 종료하는 것이고 그 이후의 비상계엄의 유지는 범죄의 결과가 현존하고 있는 상태에 불과할뿐 이를 범죄행위가 종료되지 아니한 채 계속되고 있다고 볼 수는 없으므로 이 사건 내란죄의 공소시효는 비상계엄 전국확대가 선포된 1980년 5월17일에 개시되어 그로부터 15년이 경과한 1995년 5월17일에 완성되었다고 할 것이고, 한편 이 사건 내란죄의 공소시효에 관하여 새로이 규정한 5·18민주화운동 등에 관한 특별법과 헌정질서파괴범죄의 공소시효에 관한 특례법은 이 사건 내란죄에 대한 공소시효가 완성된 이후에 제정된 법률로서 헌법에 위반되어 무효이므로 이 사건 내란죄에 적용할 수 없으니, 결국 1996년 1월23일과 1996년 2월28일에 제기된 이 사건 내란죄의 공소는 그 공소시효가 완성된 이후에 제기된 것으로서 면소의 판결이 선고되어야 한다고 주장하며, 또한 이 사건 공소사실중 내란죄를 제외한 나머지 죄에 대하여도 각 범죄가 종료한 때로부터 15년이 경과함으로써 공소시효가 완성된 후에 비로소 공소제기가 된 것으로서 마땅히 면소의 판결이 선고되어야 한다고 주장한다.
나. 판단
(1)피고인들의 내란죄에 대하여
소위 포괄적 일죄라는 것은 각기 존재하는 복수의 행위가 그 구성요건을 한번만 충족하는 것이라고 포괄적으로 평가되는 것을 말하고 포괄적 일죄의 한 유형중의 접속범이라 함은 서로 접속하여 동종의 행위를 반복하는 것을 말하고 이 반복되는 동종의 행위는 구성요건을 한번만 충족하는 것으로 포괄적으로 평가되며 접속범이 일죄로 파악되는 것은 복수의 행위가 동일 죄명에 해당하며 그 피해법익이 단일하고 범의에 계속성이 있는 까닭이다.(대법원 1984년 8월14일선고 84도 1139판결 참조) 이 사건에 있어서 비상계엄의 선포 유지가 내란죄의 폭동에 해당함은 후술하는 바와 같고 폭동을 내용으로 하는 내란죄는 폭동행위가 한 지방의 평온을 해할 정도가 되었을때에 내란죄의 구성요건을 충족하여 기수에 이르는 소위 즉시범이라고 할 것인데, 통상의 협박의 경우 해악을 고지하는 행위가 1회 이루어 지고 나면 더 이상 해악고지행위라고 볼 만한 행위는 없으면서 그 행위로 인하여 생긴 심리적 외포하는 위법상태만 유지되어 범죄행위로서의 협박행위는 해악고지행위가 끝남과 동시에 종료되는 데에 반하여, 이 사건에 있어서의 비상계엄은 해제되기 전까지는 언제든지 계엄군을 출동시키고 국민들의 기본권을 제한하는 조치를 취할 수 있다는 위협적인 요소로 말미암아 그 선포행위도 협박행위로 평가될 뿐만 아니라 그 유지행위도 범죄실행행위인 협박행위로 평가된다고 할 것이어서 비상계엄의 선포 유지행위는 그 기간 동안 모두가 포괄적으로 내란죄 일죄로 평가되고 또한 이 사건에 나타나 있는 1980년 5월17일 오후의 집단적 검거와 각 보안 목표지점에의 계엄군배치, 국회의원들의 동원 저지, 광주항쟁의 진압행위, 정치인들의 체포 연금 정계은퇴조치, 공직자 숙정이나 언론인 해직, 언론통폐합 대법원판사에 대한 사직 요구 등의 행위는 비상계엄의 선포 유지행위와 함께 복수의 행위이기는 하나, 모두가 내란죄라는 동일 죄명에 해당하고, 그 피해 법익이 국가존립의 기초 자체 또는 국헌적법질서로서 단일하며 국헌문란의 목적과 폭동이라는 범위의 계속성이 있으므로 소위 접속점으로서 모든 행위가 포괄하여 내란죄라는 구성요건을 한번만 충족하는 것이라고 평가되므로, 위 각 폭동행위중 가장 최후에 이루어진 1981년 1월24일의 비상계엄의 해제와 더불어 위 범죄실행행위로서의 폭동행위도 종료되었다고 할 것이다.
  따라서 이 사건 내란죄에 있어서는 내란죄의 기수 시기와 내란죄의 범행 종료시기가 분리되어 내란죄의 범행이 종료된 시점부터 이사건 내란죄의 공소시효가 진행된다고 할 것이다. 한편 내란죄는 그 법정형이 형사소송법 제249조 제1항 제1호 소정의 사형에 해당하는 범죄로서 같은 조문에 의하여 공소시효의 기간이 15년이고, 따라서 이 사건 내란죄에 있어서는 공소시효가 개시된 때로부터 15년이 경과한 후인 1996년 1월24일이 경과함으로써 완성된다고 할 것이다. 그런데 위 공소시효가 완성되기 이전인 1996년 1월23일에 피고인 전두환, 같은 노태우, 같은 유학성, 같은 황영시, 같은 이학봉, 같은 이희성, 같은 주영복, 같은 차규헌에 대하여 공소가 제기되었고 피고인 허화평·허삼수·정호용 등 3인의 피고인에 대하여는 1996년 1월24일이 경과한 1996년 2월7일에 이 사건 내란죄로 기소되기는 하였으나 공범인 피고인 전두환 등에 대하여 공소시효가 완성되기 전인 1996년 1월23일에 내란죄로 공소가 제기됨으로써 위 3인의 피고인에 대한 내란죄의 공소시효도 그 진행이 정지되어 있다가 공소시효 완성전에 내란죄로 공소제기되었다 할 것이어서 위 피고인들 모두에 대한 이 사건 공소중 내란죄 부분이 공소시효가 완성된 후에 제기된 것으로서 면소의 판결을 하여야 함을 내세우는 위 주장은 이유 없다.
(2)피고인 전두환의 반란수괴죄, 불법진퇴죄, 같은 노태우의 반란중요임무종사죄, 불법진퇴죄에 대하여
  피고인 전두환, 같은 노태우에 대한 위 각 죄는 각 그 법정형이 형사소송법 제249조 제1항 제1호 소정의 사형에 해당하는 범죄로서 같은 조문에 의하여 공소시효의 기간이 15년이고 또한 위 피고인들에 대한 반란죄는 그 행위가 종료된 1980년 5월27일에 공소시효가 진행되고 위 피고인들에 대한 각 불법진퇴죄는 1980년 5월17일 및 같은 달 20일에 공소시효가 진행된다. 한편 위 제1 범죄사실에 대한 피고인들 및 변호인들의 주장 및 판단항 중 제3. 나. (1)항에서 이미 살펴본 바와 같이 피고인 전두환에 대하여는 대통령 재직 기간인 7년 5월 24일 동안 피고인 노태우에 대하여는 대통령 재직 기간인 5년동안 위 피고인들의 위 죄에 대한 각 공소시효의 진행이 정지된다고 할 것이다.
위 각 사정 아래에서 위 피고인들에 대한 위 각 죄의 공소시효가 완성되는 시점을 산정하여 보면, 위 각 죄에 대하여 피고인 전두환의 경우는 2002년이 지난후에 피고인 노태우의 경우는 2000년이 지난후에 공소시효가 완성된다.
그런데 위 피고인들에 대한 위 각 죄는 각 공소시효가 완성되기 전인 1996년 1월23일에 공소제기되었음이 기록상 명백하므로 공소시효가 완성된 후에 공소가 제기되었음을 이유로 면소판결을 하여야 한다는 위 주장은 이유 없다.
(3) 피고인 전두환, 같은 황영시, 같은 이희성, 같은 주영복, 같은 정호용의 내란목적살인죄와 피고인 전두환, 같은 노태우를 제외한 나머지
     피고인들의 각 반란죄에 대하여.
위 제1 범죄사실에 대한 피고인들 및 변호인들의 주장 및 판단항 중 제3. 나. (3)항에서 이미 살펴본 바와 같이, 5·18민주화운동 등에 관한 특별법에 의하여위 피고인들의 위 각 죄는 1993년 2월25일부터 그 공소시효가 진행되어 그 때로부터 15년이 지나야 공소시효가 완성된다 할 것인데, 이 사건 공소는 1996년 1월23일 및 같은해 2월7일에 제기되었음이 기록상 명백하여 공소시효가 완성되기 전에 공소제기되었다 할 것이다.  따라서 위 특별법이 위헌 무효임을 전제로 위 피고인들에 대한 위 각 죄의 공소시효가 완성되었음을 내세우는 위 주장은 이유 없다.

4.비상계엄의 폭동성(피고인 전두환, 노태우, 유학성,같은 황영시, 같은 차규헌, 같은 허화평, 같은 허삼수, 같은 이학봉 같은 이희성, 같은
    정호용)
가. 주장
폭동의 개념으로서의 폭행, 협박은 상대방에 대한 위협적인 상황이 실제로 조성되었을 경우에 성립되는 것이지, 위협적인 상황이 조성될 가능성이 있는 것 만으로는 성립되지 아니한다고 할 것인바, 비상계엄이 선포되었다고 하더라도 이는 언제든지 계엄군이 동원됨으로써 국민들의 자유로운 의사가 억압되고 위협적인 상황이 조성될 개연성이 있을 뿐이지 실제로 국민들의 자유로운 의사가 억압되고 위협적인 상황이 조성된 것은 아니므로 비상계엄의 선포가 폭동의 개념으로서의 폭행, 협박에 포함되지 아니할 뿐만 아니라, 가사 비상계엄의 선포로 국민들의 자유로운 의사가 억압되고 위협적인 상황이 조성된다고 하더라도 이는 계엄령이라는 법령과 제도 때문에 일어난 결과이지 사실행위로서의 해악의 고지에 의한 결과가 아니므로 비상계엄의 선포는 폭동의 개념으로서의 폭행, 협박에 해당하지 아니한다고 주장한다.
나. 판단
내란죄에 있어 폭동의 개념으로서의 협박은 최광의의 것으로서 일반적으로 사람으로 하여금 외포심을 일으키게 할 만한 해악의 고지이고 이를 준비하거나 보조하는 행위도 포함하는 개념이다.(대법원1980년 5월20일 선고 80도 306호 판결) 비상계엄의 선포는 그 선포만으로 존재하지 아니하고 그 선포를 계기로 주요 보안목표 및 요소요소에 계엄군을 배치하고 각종 포고령 등에 의하여 국민의 기본권의 제약과 자유로운 의사표시를 억압하는 상황을 조성한다. 계엄의 선포, 유지는 바로 이러한 상황의 조성, 유지를 의미하므로 특별히 계엄을 계기로 이루어지는 구체적인 조치를 통하여 해악을 고지하는 별개의 사실행위가 있지 아니한 상황이라 하더라도 그 준비행위가 보조행위로서 총체적으로 폭동에 해당한다고 할 것이고, 또한 비록 위와 같은 계엄의 위협적인 요소가 법령과 제도 때문에 일어난 결과라 하더라도 국헌문란의 목적을 가지고 계엄을 선포 유지하는 행위는 법령과 제도에 의하여 결정된 계엄의 위협적인 요소를 국헌문란의 목적에 이용하는 의미에 다름 아니므로 계엄의 위협적인 요소가 법령과 제도에 규정된 때문이라는 이유만으로 국헌문란 목적으로 계엄을 이용하는 행위가 폭동의 개념으로서의 위협에 해당하지 않는다고 할 수는 없으므로 이에 반하여 위 주장은 이유 없다

5. 국회해산과 비상기구 설치, 운영을 대통령에게 건의하는 행위와 국헌문란목적의 유무(피고인들)
가. 주장
피고인들이 국회를 해산하고 비상기구를 운영하는 계획을 마련하여 최규하 대통령에게 건의한 것은 당시 헌법에는 대통령이 언제나 국회를 해산할 수 있는 권한을 가진 것으로 규정되어 있고 또한 당시 정부조직법에는 대통령 자문기구로서 어떠한 기구도 설치할 수 있도록 규정되어 있는 관계로 위 각 헌법과 법률의 규정에 의하여 대통령이 조치를 취할 수 있도록 건의한 것이므로 피고인들의 위 계획수립 및 대통령에의 건의 행위에 국헌문란의 목적이 있었다고 할 수는없다고 주장한다.
나. 판단
국헌문란의 목적에 있어서 국헌문란이라 함은 국민의 주권을 실력으로 배제함으로써 자유민주적 기본질서를 파괴하거나 의회제도의 부인,사법제도의 폐지, 정부조직의 변혁, 기타 국가의 정치적 기본조직을 불법으로 파괴 또는 변혁하는 것을 의미한다 할 것인바, 이 사건에 있어서 피고인들은 비상계엄의 전국확대가 이루어질 경우 비상계엄의 해제를 결의할 가능성이 있는 국회를 당시 헌법에 의하여 대통령에게 부여되어 있는 국회해산권을 이용하여 해산함으로써 국회의 권능행사를 불가능하게 하고 비상기구 역시 대통령의 자문,보좌기구로서 설치하는 것이 아니라 헌법상 대통령에게 부여된 긴급조치권에 기한 비상권력기구로서 설치하여 입법, 행정, 사법을 통제함으로써 대통령 및 행정 각 부의 권능행사를 무력화할 의도하에 위 각 계획을 수립하여 대통령에게 건의한 것으로서 비록, 외관상으로는 당시 헌법과 법률이 정한 테두리내에서 대통령의 적법한 권리행사를 바라는 건의의 형식을 갖추었다고 하더라도 이로 인하여 피고인들에게 국헌문란의 목적이 없었다고 할 수는 없으므로 위 주장 역시 이유 없다.

6. 비상계엄전국확대의 통치행위해당 여부(피고인들)
가. 주장
이 사건 비상계엄의 전국확대선포는 국무회의의 의결을 거쳐서 적법하게 이루어진 최규하 대통령의 통치행위에 해당하고 위 전국확대선포 이후에 이루어진 일련의 조치는 국가통치권 차원의 계엄업무의 집행일 뿐이므로 사법심사의 대상이 되지 아니하여 피고인들을 유죄로 처단할 수 없다고 주장한다.
나. 판단
대통령의 계엄선포행위는 고도의 정치적, 군사적 성격을 띠는 행위로서 사법기관인 법원이 계엄선포의 요건 구비여부나 당, 부당을 판단할 권한이 없다는 것은 일반적으로 인정되고 있는 법리이다. 그러나 이 사건에 있어서는 최규하 대통령의 위와같은 비상계엄의 전국확대 선포행위 자체를 폭동의 한 태양으로 보아 유죄로 인정하여 처단한다는 것이 아니고, 위 판시 범죄사실 기재와 같은 국헌문란의 목적을 가진 피고인들의 그 목적의 달성을 위하여, 헌법상 대통령에게 부여되어 있는 국가긴급권의 발동행위를 교묘하게 이용하여 일단 비상계엄의 전국확대가 이루어지게 한 다음 그 전국비상계엄의 상황을 이용하여 그 후에 일부 합법적인 절차를 가장하거나 또는 불법적인 절차를 통하여 피고인들에 의하여 이루어진 일련의 조치들을 국헌문란의 목적 하에 이루어진 폭동으로 보아, 피고인들을 유죄로 처단하는 것이다.
다시 말하여 당시 비상계엄의 전국확대를 하여야만 할 객관적 여건이 전혀 조성되어 있지 않았음에도 학생들의 시위를 과장하여 보고하거나 북한의 남침위협에 관한 신빙성이 없는 정보를 마치 신빙성이 매우 높은 정보인 양 대통령에게 보고하면서 전국주요지휘관회의에서 비상계엄의 전국확대문제를 의제로 논의하여 만장일치의 결의를 하도록 유도했다.
그 뒤 계엄사령관과 국방부장관을 통하여 이를 전군의 의사인 것으로 강력하게 건의하도록 하였고, 이러한 여러 수단을 동원한 결과 대통령이 비상국무회의를 소집하여 비상계엄의 전국확대선포의 건을 논의하여 보라고 지시하자 국무회의장에 불법으로 많은 병력을 배치하여 국무위원들에게 묵시적인 협박을 가함으로써 국무회의에서 비상계엄의 전국확대 의결이 이루어지도록 했다.
비상계엄의 전국확대선포가 이루어지는 것을 계기로 국회에 병력을 배치하여 국회의 기능을 사실상 정지시키고 피고인들의 이러한 행위에 반대, 저항할 것이 예상되는 주요 정치인과 재야인사, 학생운동지도자들을 병력을 동원하여 체포하는 등의 행위를 자행했다. 그렇다면 피고인들은 폭동에 이르는 과정에서 대통령의 비상계엄 전국확대 선포행위를 이용한 것이고 그 이후에 이루어진 일련의 조치들은 국가통치권 차원의 계엄업무의 집행이 아니라 국헌문란의 목적 하에 이루어진 폭동행위로 봄이 상당하다 할 것이며, 앞에서 살펴 본 바와 같이 당시 최규하 대통령의 비상계엄 전국확대 선포행위가 통치행위로서 사법심사의 대상이 되지 아니한다 하더라도 피고인들의 행위의 폭동성에는 아무런 영향이 없다 할 것이어서 위 주장은 이유 없다.

7. 반란죄에 대하여(피고인 이희성, 같은 주영복)
가. 주장
군형법 제5조 소정의 반란행위는 병력을 동원하여 군통수권에 도전하는 행위라고 할 것이다.
그러나 피고인들이 이 사건에서 병력을 동원한 것은 국회점거, 시위진압을 위한 것이지 대통령의 군통수권을 공격목표로 한 것은 아니므로 피고인들의 병력동원행위가 국권에 반항하는 반란이라고 할 수는 없어 유죄로 처단할 수는 없다고 주장한다.
나. 판단
군형법상의 반란행위는 병력을 동원하여 국권에 반항하는 행위를 의미하는 것으로서 여기에서의 국권이란 헌법에 규정되어 있는 국가권력 전체를 포함하는 것이지 대통령의 군통수권에 반항하는 행위라고 좁게 볼 수는 없다.  또한 반란행위는 국권에 대한 일체의 반항행위로서 관헌에 대한 직접적인 폭행, 협박 뿐만이 아니라 관헌에 반항하기 위하여 타인을 폭행, 협박하는 경우도 포함된다.
이 사건에 있어서는 피고인들의 헌법에 규정되어 있는 국가기관인 국무회의장과 국회에 병력을 배치하고 국회의원의 동원을 저지함으로써 국가권력에 반항하였고, 또한 국가권력에 반항하는 피고인들의 행위에 저항하여 광주에서 시위가 발생하자 병력을 동원하여 이를 제압하는 방법으로 국가권력에 반항하였다.  따라서 피고인들이 행한 이 사건 병력동원행위는 반란행위에 해당한다고 할 것이니, 이에 반하는 위주장은 이유 없다.

8. 반란죄에 대한 공범과 신분문제(피고인 주영복)