17243

690

View Articles

Name


	예비역2

Subject

韓國民法 - 財産法에 있어서 일본민법과 독일민법을 계수

   현 친북좌익정권은 반일감정을 유발하고, 친일청산을 외치고 있습니다. 우리 일상생활을 하다보면 알게 모르게 법과 관련된 행위를 하게 됩니다. 아래의 글을 읽어보시면 알게 되시겠지만 우리 민법은 독일민법, 일본 민법을 거의 그대로 베꼈다(?)고 봐도 무방할 것같습니다.

   만약 현정부가 계속 친일청산을 하겠다면 그 논리대로라면 "우리 민법"을 없애야 겠네요. 과거의 역사를 부정한다면 현재의 역사가 없는데 말입니다. 우리 문화에 들어 있는 일본문화를 무조건 적대시해야 할까요? 21세기인 지금 조선시대의 남녀 차별, 종교 차별, 사회적 신분 차별, 능력 차별적인 법을 정치적, 경제적, 사회적, 문화적 생활의 모든 영역에 그대로 적용해야 한다는 얘기인지요? 우리 국민들이 반일, 친일청산을 외치기 전에 한번 생각해 봐야 할 것같습니다.

   참고로 법관 단독으로 재판을 하는 獨逸․프랑스․日本 등의 법률을 "대륙법" 이라고 하며, 법관 말고도 배심원이 재판에 참여하는 영국, 미국 등은 "영.미법"이라고 부른다고 알고 있습니다. 우리나라는 대륙법계 국가라고 알고 있습니다.

   좀 어리석은 생각을 두서없이 올렸습니다. 그냥 참고의 글로 읽어봐주시면 감사하겠습니다.

   "韓國民法典은, 종래 「舊民法」이라고 일반적으로 부르고 있는 日本民法典을 기초로 하는 것이다."

   "초안 작성과 그의 심의 등에 있어서는, 독일민법전을 비롯하여 많은 외국의 민법전을 참고로 하였다고 하지만, 그 내용을 살펴볼 때에, 근본적으로는 일본민법을 기초로 하고 있음은 숨길 수 없는 사실이다. 즉, 財産法에 관하여는, 物權法의 일부를 제외하고는 일본의 민법학에 의하여 밝혀진 일본민법의 결함 내지 단점을 그들의 이론에 비교적 충실하게 개정한 것이라고 말할 수 있다."

   "大韓民國의 수립 후에 獨逸․프랑스․日本의 法律을 「繼受」하였다고 하는 것이 정확하다."

   "요컨대, 韓國民法의 성격은, 財産法에 있어서는, 일본민법과 독일민법을 계수한 것이라고 말할 수 있다. 한편 家族法과 相續法의 영역에서는, 일본민법이나 다른 근대민법의 영향이 매우 적다."

----------------------------------------------------------------------

곽윤직, 第7版  民法總則  [民法講義 Ⅰ], 서울: 박영사, 2003년 2월 10일 重版發行, p.24 ~ 27

서울大學校法科大學卒業
法學博士(서울大學校)
서울大學校法科大學敎授 (1991년 停年退任)
서울大學校名譽敎授

----------------------------------------------------------------------

제3장 民法典의 沿革과 그 構成

[9] 第一   總說

   成文法主義를 취하는 우리나라에는, 이미 본 바와 같이, 民法의 法源으로서 가장 중요한 「民法」이라는 大法典이 있다. 민법강의는 바로 이 民法典의 解釋論을 그 중심으로 한다. 民法典은 어떻게 제정되었는가? 먼저 民法이 제정되기 이전의 우리나라의 私法의 역사를 간단히 보기로 한다.

   우리나라의 法의 역사를 돌이켜 볼 때에, 私法에 관한 한, 예로부터 不文法의 나라였다. 그 옛날에 中國法의 繼受가 있었음은 주지의 사실이다. 그러나, 원래 中國法은 公法이 중심이었고, 西洋에서와 같이 체계적인 私法의 발달을 보지 못하였다. 그 결과, 中國의 여러 公法典을 모방한 法典들이 편찬된 일은 있지만, 私法典의 편찬은 없었고, 다만 각종의 法典속에 私法的規定)(그것도 주로 親族法 ․ 相續法에 관한 것)이 단편적으로 (바꾸어 말해서, 한데 모아지지 않은 여러 조각으로) 흩어져 있을 뿐이었다. 그리하여 民事에 관한 다툼은, 원칙적으로, 각 지방의 관습과 法官을 겸한 地方行政官의 재량으로 해결하였다고 한다.

   그런데 현행 私法에서, 우리의 固有法이나 中國法의 영향을 두드러지게 찾아볼 수 없다. 지금의 우리 私法은, 오랫동안 영향을 주어 온 中國法과의 인연을 끊고, 20세기 초에 日本을 통해서 유럽 大陸의 私法과 私法學을 받아들인 데서 시작한다. 36년 동안의 일본의 정치적 지배는, 필연적으로 일본의 法律의 지배를 가져왔다. 1910년에 韓國을 식민지화한 日本은, 곧 그의 法律을 시행케 하였다. 즉, 일본정부는 1910년 8월 29일의 「朝鮮에 施行할 法令에 관한 件」이라는 緊急勅令(이 勅令은 1911년 3월 25일 法律 제30호로 代置되었다)을 발포하여, 日政 아래에서의 韓半島의 法律은 朝鮮總督府令(이른바 制令)의 형식으로 제정할 수 있다는 것과, 일본의 法律중에서 한반도에 시행할 것은 勅令으로 지정한다는 것을 선포하였다. 그리하여 2년 후인 1912년 3월에, 制令 제7호로 「朝鮮民事令」을 제정하여 시행하게 하였는데, 이 조선민사령이 일정 아래에서의 民事에 관한 기본법이며, 이것에 의하여 일본의 民法典과 각종의 特別法 및 附屬法이 한반도에서 「依用」되게 되었다. 즉, 1912년에 韓國民은 역사상 처음으로 「近代民法典」에 접하게 되었다. 그러나 日本民法典이 전적으로 依用되지는 않았으며, 家族關係․相續關係에 관하여는 처음에는 우리의 관습에 의하기로 하였다. 그러나 그 후, 여러 번 民事令을 개정함으로써, 日政 말기에는 親族法․相續法도 대부분이 依用되었다.

   1945년의 8․15解放으로, 일본의 지배를 벗어나게 되고, 美軍政이 수립되었다. 그러나 3년의 군정기간 동안, 법체계의 근본적 변경은 없었다. 일본법령의 폐지에 대한 국민적 요망은 날로 증가해 갔으나, 이 요망에 따르기 위하여서는 大韓民國의 수립을 기다려야만 하였다. 1958년에 공포된 현행 民法典은, 우리 역사상 우리의 손으로 만들어진 최초의 近代的民法典이다. 그러나 韓國民法典은, 종래 「舊民法」이라고 일반적으로 부르고 있는 日本民法典을 기초로 하는 것이다(「현행 民法이 시행되기 전에 효력을 가지고 있었던 1945년 8월 15일 당시의 日本民法」을 民法典이 제정된 후에 흔히 「舊民法」이라고 부르거나 인용하고 있다. 그러나 「舊民法」이라는 표현은 그릇된 것이며, 정확하지 않다. 그것은 어디까지나 「便宜的 일컬음」에 지나지 않음을 주의하여야 한다). 그런데 日本民法典이라는 것은, 1804년의 프랑스 民法典과 1888년에 공표된 獨逸民法第 1草案을 모방하고, 용어를 번역해서 제정한 것에 지나지 않는다. 그러므로 우리 民法典의 系譜를 따진다면, 위의 近代民法典에 거슬러 올라가나, 여기서는 韓國民法典의 성립과 그 후의 발전․民法典의 구성 내지 편별에 관하여 적는데 그치기로 한다.

   어떤 민족이나 국가에서 발달한 法이 다른 민족이나 국가에 의하여 수입․채용되는 현상을 「法의 繼受」라고 일컫는다. 계수된 法을 「繼受法」이라고 하며, 「固有法」과 대립하는 개념이다. 固有法은 어떤 사회에서 다른 사회의 法의 영향을 받지 않고서 발달한 法이다.

   法의 繼受는 문화 교류의 특수한 모습이다. 따라서, 계수하는 측에서 繼受者로서의 국가나 민족이 主體性을 가지고 있어야 한다. 정복국이 피정복국에 대하여 자국의 법을 강제하는 것은, 그 민족이나 국가의 주체성이 부인되는 한, 여기서 말하는 法의 繼受는 아니다. 이러한 의미에서 우리의 경우, 일정 아래에서의 일본법의 강제를 法의 繼受라고 할 수 없으며, 大韓民國의 수립 후에 獨逸․프랑스․日本의 法律을 「繼受」하였다고 하는 것이 정확하다.

[10] 第二  民法典의 成立과 그 후의 發展

   Ⅰ. 民法典의 編纂

   民法典의 제정경과와 기본특징을 간단히 적어보면, 다음과 같다.

      ⑴ 1948년 7월 17일에 大韓民國憲法이 제정․공포되고, 이어서 政府가 수립되자, 정부는 곧 법전편찬사업의 착수를 위하여, 우선 같은 해 9월 15일 大統領令 제4호로서 法典編纂委員會職制를 공포하고, 조․야의 법조인과 소수의 법률학교수를 위원에 위촉하였다. 실무자를 중심으로 발족한 동위원회가 民法典의 기초에 착수한 것은, 1948년 12월 15일이라고 한다. 그러나 바로 초안 작성에 들어가지 않고, 먼저 그 기초로서 「民法典編纂要綱」과 「民法親族相續編編纂要綱」을 작성하였으며, 이것을 토대로 하여 구체적으로 초안 작성을 시작하였다. 그러나 뜻하지 않은 6․25동란의 돌발로 이 사업의 일시적 중단을 초래하였으나, 전쟁 중의 어수선한 피난생활 속에서도 사업의 계속에 노력하여, 마침내 1953년 7월에 초안의 기초를 끝냈다. 이에 소요된 기간은 4년 7개월이 된다. 이 法典編纂委員會의 民法典草案은 1954년 10월 26일에 政府提出法律案으로서 國會에 제출되었다. 국회에서는, 이 초안을 法制司法委員會에 넘겼는데, 동 위원회는 다시 民法案審議小委員會를 구성하여 초안을 예비 심사케 했다. 소위원회는 각 위원이 분담해서 1957년 9월에 예비심사를 완료했다(上․下 2권으로 된 「民法案審議錄」이 있다). 소위원회의 수정안은, 法制司法委員會를 거쳐, 國會本會議에 회부되었다. 국회본회의에서 다시 상당한 수정을 받은 후에 통과된 초안은, 1958년 2월 22일에 法律 제471호로서 공포되었다. 공포된 民法典은, 그의 附則 제28조에 의하여, 1960년 1월 1일부터 시행되었으며, 이것이 현행 民法典이다. 民法典은 총 1139개조로 되어 있었으며, 그 중 本文은 1111개조이고, 나머지 28개조는 附則이다.

      ⑵ 초안 작성과 그의 심의 등에 있어서는, 독일민법전을 비롯하여 많은 외국의 민법전을 참고로 하였다고 하지만, 그 내용을 살펴볼 때에, 근본적으로는 일본민법을 기초로 하고 있음은 숨길 수 없는 사실이다. 즉, 財産法에 관하여는, 物權法의 일부를 제외하고는 일본의 민법학에 의하여 밝혀진 일본민법의 결함 내지 단점을 그들의 이론에 비교적 충실하게 개정한 것이라고 말할 수 있다. 개정에 있어서는, 일본민법의 프랑스민법에 유래하는 제도를 많이 없애고, 그에 갈음하여 독일민법 또는 같은 계열에 속하는 스위스민법 ․ 채무법에서 많은 제도와 규정을 따오고 있다. 그 결과 프랑스민법과 독일민법 제1초안을 모범으로 삼았던 일본민법에 비하여, 우리 民法은 훨씬 독일민법에 접근하고 있다. 이는 日本民法이 주로 19세기의 개인주의적인 법사상과 사회사상을 담고 있는데 반하여, 우리 民法은 20세기의 보다 새로운 이론과 사상을 받아들이고 있음을 의미한다. 요컨대, 韓國民法의 성격은, 財産法에 있어서는, 일본민법과 독일민법을 계수한 것이라고 말할 수 있다. 한편 家族法과 相續法의 영역에서는, 일본민법이나 다른 근대민법의 영향이 매우 적다. 이는 그 제정에 있어서, 현대의 민주적인 家族法과 相續法의 원리를 받아들이는 길을 택하지 않고서, 우리나라의 전통적 관습과 민주주의 이념을 어떻게 조화시키느냐에 주로 노력한 때문이었다. 그러나 실제에 있어서는, 두 가지, 즉 전해 내려온 관습과 민주주의 이념을, 적당히 타협케 하는 데 그친 감이 있으며, 많은 문제를 품고 있었다. 바꾸어 말하면, 家族法과 相續法의 분야에서는, 새로운 시대사조를 흡수하는 데 있어서 대단히 소극적이어서, 후진성을 벗어나지 못하고 있었다.

     ⑶ 이상과 같은 경과를 거쳐서 성립한 民法典은, 이를 어떻게 평가할 수 있을까? 日本民法이 상당히 잘 갖추어진 法典으로 평가되고 있는 만큼, 그것을 모범으로 하여 그의 불비점을 보완해서 제정된 우리 民法도, 일본민법에 비하여, 별로 손색이 없는 것이라고 일응 평가할 수 있을 것이다. 근대 사회의 일원이 되고자 하던 문턱에서 외침을 받아 식민지로 전락하는 불행을 겪었으나, 침략국의 패망으로 새로 탄생한 나라, 따라서 近代私法에 관한 이렇다 할 학문적 유산을 갖고 있지 않은 나라로서는, 동사업은 높이 평가할 만한 것이다. 그러나 한편, 곰곰이 생각해 볼 때, 하루 속히 기본법전들을 제정함으로써 독립국가로서의 면목을 갖추고자 서둔 나머지, 거쳤어야 할 과정이나 필요한 여러 준비 없이 일을 벌였기 때문에, 좀더 신중히 추진했더라면 보다 좋은 民法을 만들 수도 있었지 않았나 하는 아쉬움도 있다. 民法과 같은 기본법전을 편찬하려면, 여러 가지 의 준비가 필요하다. 私法學의 발달 내지 성숙은 물론이고, 그 밖에도 대표적 外國立法例에 관한 철저한 비교연구, 慣習과 固有法에 대한 면밀한 조사와 연구, 自國語에 의한 법률술어의 충분한 준비 등은, 기본적인 것이라고 생각한다. 그러나 이러한 준비가 되어 있지 않은 상태에서 일에 착수했기 때문에, 일본민법의 테두리를 벗어나지 못하고, 일본학자들의 주장에 따르고, 또한 일본의 법률용어를 거의 그대로 사용하게 되어, 우리의 民法의로서의 특색이 별로 없는 民法典을 만들고 만 것이다. 이러한 사실에 유의하여, 앞으로 적절한 改正을 통하여 보다 훌륭한 民法으로 키워나가야 할 것이다.

   Ⅱ. 民法典의 개정

   民法은 그 발효후 모두 아홉 번의 개정을 겪었다(제1차는 1962. 12. 29(法 1237호); 제2차는 1962. 12. 31(法 1250호); 제3차는 1964. 12. 31(法 1668호); 제4차는 1970. 6. 18(法 2200호); 제5차는 1977. 12. 21(法 3051호); 제6차는 1984. 4. 10(法 3723호); 제7차는 1990. 1. 13(法 4199호); 제8차는 2001. 12. 29(法 6544호); 제9차는 2002. 1. 14(法 6591호)). 그 중 세 차례(제2차 내지 제4차 改正)는 附則規定의 개정이었고, 本文의 개정은 여섯 번 있었을 뿐이나(제1차 및 제5차 내지 제9차 改正), 가장 중요한 개정은, 親族法과 相續法을 크게 고친 1990년의 제7차 개정이다(나머지는 수 개의 條項들을 고치는 데 그친 것이다). 그 특징은, 종래의 戶主相續을 戶主承繼라 하여 相續編에서 親族編으로 옮긴 점이다. 이로써 相續法은 근대적인 재산상속법의 모습을 갖추게 되었다. 또한 親族編도, 큰 폭으로 고쳐짐으로써, 근대적 가족법에 크게 다가서게 되었다.